EL DERECHO A DECLARAR Y LA GARANTÍA DE
NO INCRIMINACIÓN

"Si la historia de las penas es una historia de horrores,
la historia de los juicios es una historia de errores."

Ferrajoli 

1. 1. Definición:

Una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia es el derecho del ciudadano, en virtud de esa presunción, de no colaborar con su propia condena o más precisamente a decidir si desea voluntariamente introducir alguna información al proceso. Esta posibilidad de optar libremente no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a declarar.

La presunción de inocencia que presupone un desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien acusa, impide que se puede hacer recaer en el inculpado la obligación de declarar o de aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia incriminación. 
Puede decirse entonces que el derecho fundamental de presunción de inocencia junto al derecho de defensa, son los que dan origen al derecho a la no incriminación. No está demás remarcar que el fundamento de todos estos derechos se basan en la dignidad de la persona y su ubicación en un Estado Constitucional, todo lo cual caracteriza a los sistemas procesales garantistas. 

Este derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable o simplemente el "derecho a la no incriminación" se presenta además como expresión del derecho de defensa: el imputado como sujeto del proceso tiene el derecho a defenderse y hacerse oír. El interrogatorio del procesado, es uno de los momentos procesales importantes, donde el imputado se enfrenta a la administración de justicia y todo lo que quiera o no quiera declarar debe ser tomado como un acto de autodefensa.

La no incriminación es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir "la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable". ¹

La prohibición de cualquier acto que perturbe o vicie esa voluntad de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para cautelar esta libertad es lo que se conoce como la garantía y/o derecho a la no incriminación.² 

Visto así, "La finalidad de dicho principio es la de excluir la posibilidad de obligar al imputado de cooperar activamente en la formación de la convicción sobre sí mismo y la forma de conseguirlo es mediante la prohibición de utilizar en el proceso cualquier declaración del imputado que haya sido conseguido mediante la violación del principio del cual nos ocupamos". ³

Un mirada analítica nos obliga además enmarcar el derecho a la no incriminación dentro de la libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una negativa y otra positiva, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo ⁴. Este último es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio.

Este derecho fundamental exige "la prevalencia de la libertad y espontaneidad de aquel (del declarante), y el necesario respeto a sus derechos y garantías constitucionales, tanto en cuanto al hecho de declarar como al contenido de sus declaraciones. Supone por tanto, la invalidez de lo obtenido por vías directa o indirectamente vulneratorias de aquellos, cualesquiera que sean". ⁵

Una declaración voluntaria que realice el inculpado en su contra no infringe el derecho a la no incriminación, esta declaración es la confesión, que como sabemos tiene una importancia que no es "concluyente ni excluyente" en lo que actividad probatoria se refiere. ⁶

Si bien, algunos han señalado que el derecho a la no incriminación tiene la particularidad de ser un derecho renunciable⁷. Esta renuncia está supeditada indefectiblemente a la voluntad de quien declara en su contra, es decir de quien confiesa libre y voluntariamente. El derecho a la no incriminación es el derecho que tiene una persona a no ser obligado a declarar, por lo cual al declarar libremente no existe el elemento de "obligatoriedad" que lo lleva a autoincriminarse, por lo que en estricto y en teoría nos encontramos fuera del ámbito de vulneración de este derecho, ya que el otro extremo, consentir a ser obligado a declarar es inadmisible. 

Sin embargo el tema de la libertad presenta múltiples aristas. El derecho a la no incriminación requiere de una libertad sin condicionantes de ningún tipo. Precisemos que la libertad no sólo se encuentra condicionada por la coacción física o moral.

Hoy, la tendencia del Derecho procesal Penal a inclinarse a un criterio de eficiencia ha llevado a formular los llamadas acuerdos de conformidad y de colaboración eficaz, que condicionan la libertad con la promesa de menor pena e incluso de exención. A ello hay que agregar que la coyuntura propia de un espacio amenazador, léase el oscuro cuarto de interrogatorio de una dependencia policial o militar, las intervenciones de las comunicaciones, etc., también limitan la capacidad de decidir. 

KIRSCH ha sido claro al respecto al señalar que una política criminal dirigida a buscar la eficacia, "conducirá tarde o temprano a la desaparición del principio de la libertad e autoinculparse, que se perderá en el túnel de la historia jurídica para nunca más volver"⁸. 


1. 2. Fundamento 

a) La dignidad 
El inculpado, luego de ser por muchos lustros objeto de prueba, se convierte con el surgimiento de los movimientos liberales en sujeto del proceso, "un participante provisto de derechos independientes, que toma parte en el proceso, es decir, en un sujeto activo del proceso. Este papel de sujeto no se le puede discutir hoy en día, pues la "dignidad humana" garantizada en la Constitución (…) es intangible respecto del inculpado y porque esa dignidad prohíbe degradar a un individuo a un objeto involuntario"⁹. 

El reconocimiento del imputado como sujeto del proceso obliga, como correlato de su dignidad, afirmar que "obligar a una persona a que contribuya a su propia condena es degradante y contraria a la dignidad humana"¹⁰.
 
Así según señala IÑAKI ESPARZA, este derecho puede deducirse de la obligación constitucional de protección de la dignidad humana¹¹. Del mismo parecer es ALBIN ESER cuando junto a CYRIL ROBINSON hace un estudio comparado entre Alemania y Estados Unidos sobre este derecho, indicando que tienen en común la defensa de los derechos del inculpado, paralelismo que no es fruto del azar, sino que responde a razones más profundas, tal como descubre la historia del derecho de esos pueblos, que llega a afirmar "la convicción de que un individuo sospechoso, ante todo y sin duda porque puede ser inocente, tiene derecho al respeto a su dignidad de hombre y de su libertad y la protección eficaz de sus intereses legítimos"¹². 

Estos intereses legítimos, no son otros, que el evitar que se produzca condena en su contra, por ello no se acepta ningún tipo de coerción física o moral, como exigir juramento. "Al otorgarse al acusado la posibilidad de declarar o de no hacerlo, se presuponía que el procedimiento no pudiera ser la búsqueda de la verdad a cualquier precio, sino la prueba de la culpabilidad del autor, respetando su dignidad humana"¹³.
 
Sin embargo en las últimas décadas, la aplicación de la medicina legal y las intervenciones corporales han cuestionado el tratamiento de inculpado como sujeto del proceso."La obtención de determinadas muestras físicas del imputado ha producido una cierta revisión de los planteamientos "liberales" de la defensa, conforme a los cuales el imputado nunca podría ser considerado como objeto de prueba, sino que ha de serlo como sujeto procesal"¹⁴. 

De modo tal, que si bien se proclama que el inculpado no puede ser tratado como objeto, sino que como un sujeto procesal se le debe conferir un status de parte procesal, a fin de intervenir en la actividad probatoria, bajo el auxilio de los principios de igualdad y contradicción, es también cierto que en determinados momentos, de modo limitado bajo la protección de las garantías procesales y de modo excepcional, es tratado como objeto de prueba, tal es el caso de las intervenciones corporales.


b) La búsqueda de la verdad. 

Este derecho a la no incriminación tiene que ver además con el problema de la búsqueda de la verdad procesal. Es decir, el modo cómo el sistema procesal se "enfrenta" al procesado para obtener su declaración diferencia a los modelos inquisitivos de los garantistas.

La búsqueda de la verdad se encuentra íntimamente ligada a la obtención de los elementos de prueba y por ello, con la forma y naturaleza de la declaración.
Como nos enseña Ferrajoli en el inquisitivo premoderno "el interrogatorio del acusado representaba "el comienzo de la guerra forense", es decir "el primer ataque" del fiscal contra el reo para obtener de él, de cualquier medio, la confesión"¹⁵. 

Lo declarado por el Tribunal Supremo Alemán, en el sentido de que el fin del proceso no puede ser el conseguir la verdad a cualquier precio, ha marcado las pautas para el desarrollo de las garantías del inculpado, entre ellas la no incriminación. 

Pero ¿cuál es la verdad que se persigue en el proceso penal? y ¿con cuál verdad se debe satisfacer la pretensión punitiva?.

No es exagerado afirmar que la idea de la verdad histórica, de conocer lo que realmente aconteció, como fin del proceso penal, se tornó a lo largo de la historia en un fin peligroso, pues justificó cualquier medio para obtenerla. Históricamente descubrir la verdad de lo que realmente sucedió, convirtieron al Juez Instructor primero y luego en los tiempos modernos al Fiscal, en examinadores inquisitivos del inculpado, justificando métodos como la tortura y más recientemente la exhortación de la verdad.

"La prevalencia de la verdad material, frente a la verdad formal le lleva a justificar la utilización para formar el convencimiento del juzgador, de los medios de prueba con infracción de las prohibiciones probatorias establecidas en la ley (por ejemplo, una declaración o confesión obtenida mediante fuerza o engaño), así como la utilización del "narcoanálisis " o de los denominados "detectadores de mentiras"… ¹⁶

Este modelo de búsqueda de la verdad donde tenemos al juez de instrucción que investiga y que, según nuestra opinión, de ningún modo puede ser imparcial, precisamente parte de la hipótesis de la neutralidad en la construcción de la verdad y de la negación de intereses en la construcción de esa verdad.¹⁷ 

No es novedad decir que la noción de verdad que se elija es la base de un sistema de enjuiciamiento procesal penal garantista. La respuesta de cómo queremos que nuestros jueces resuelvan los casos y más aun, de cómo impongan las penas, depende de esta noción.

Así, no cabe duda que la búsqueda de la verdad real, favorece un sistema procesal donde se exige la declaración como una obligación, a pesar de que esos mismos sistemas predican un alejamiento de las formas inquisitivas.

Es común encontrar textos que señalan que el proceso penal persigue encontrar la verdad real, a diferencia del proceso civil, al que le corresponde la verdad formal. Según algunos como Barbosa Moreyra esta afirmación que "se repetía ad nauseam no resistía el menor análisis ya que no pueden existir dos verdades, siempre la verdad -en relación a los hechos- es una".¹⁸ 

Si bien esta afirmación sobre la verdad es incontrastable, no podemos afirmar que la verdad que señala una sentencia sea la que corresponda a lo que realmente aconteció. "La verdad de las resoluciones judiciales no es, por consiguiente, una verdad objetiva ni absoluta, sino una verdad consensual". ¹⁹

Afirma HASSEMER que el objetivo del proceso no es otro que la búsqueda de una "verdad formalizada" o de una "verdad forense", sostiene que en el proceso no se busca la verdad material, pues el sistema procesal "cuenta con innumerables prohibiciones de prueba que hacen a menudo imposible la consecución de tal objetivo con la finalidad de preservar determinados derechos humanos". ²⁰

Estos factores unido al reconocimiento del inculpado como sujeto del proceso que tiene un interés que se contrapone a la pretensión punitiva, es decir que puede negarse a brindar elementos de prueba que lo incriminen, y la imposibilidad real de conocer lo que realmente aconteció, lleva a hablar de una verdad procesal.

Tal como señala el destacado profesor FERRAJOLI, la verdad procesal es comprendida como una verdad aproximativa.²¹ De la misma opinión es José CAFFERATA quien afirma que "De este modo la verdad si bien aproximativa ("judicial", "procesal"" o "formalizada" como se le ha denominado) funcionará como garantía de que quien resulte penado lo será porque verdaderamente y probadamente es culpable y de que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque realmente es inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente culpable. Esta debe ser una aspiración irrenunciable".²² 

Cabe indicar que la estructura de un sistema mixto o acusatorio formal como el que tiene nuestro país no debería ser obstáculo para la defensa de los derechos del procesado tal y como han señalado diversos autores y que la búsqueda de la verdad debe estar ligada a ciertas precauciones formales determinadas. "En estas condiciones no está más permitido incluso en un sistema inquisitorio el tratar al inculpado como un objeto puramente pasivo del proceso, es decir como un elemento de prueba".²³ 

c) Nuevos paradigmas para el proceso

Las angustias y horrores que produjo la segunda gran guerra, donde el sistema penal fue utilizado para la desaparición de grupos humanos, trajo como correlato la necesidad de instaurar un sistema de protección de la persona a nivel constitucional. 

La historia de las garantías procesales es la historia por la defensa de la persona humana, más precisamente de su dignidad. El fin que se procura con la garantía de no incriminación es el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la persona humana. "El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo representa así el medio institucional para limitar los avances del poder en los fueros de la persona individual...".²⁴ 

Qué duda cabe hoy en día, que la protección y el respeto del ser humano "deben erigirse en piedra angular también en lo relativo a la concepción y construcción del Derecho Penal y Procesal Penal".²⁵ La eficacia del proceso encuentra de ese modo un contrapeso.

Es en estos nuevos paradigmas del proceso penal garantista donde la no incriminación encuentra un sitial fundamentado en las garantías genéricas a las que hacíamos referencia al empezar este trabajo: la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

La facultad legítima de permanecer en silencio, si es que así lo estima conveniente el imputado, no es sino una manera de decir: soy inocente, prueben ustedes lo contrario. 

Afirmación que no debe producir ninguna sorpresa, es la ley que manda presumir esa inocencia. Se reconoce al ciudadano este derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable "precisamente en salvaguarda de la inocencia que el propio texto constitucional le presume".²⁶ 

La no incriminación encuentra fundamento en el derecho a la defensa, porque si se considera que el inculpado tiene la obligación legal de obrar con probidad y el deber de decir la verdad le estamos exigiendo que renuncie a la defensa de su libertad, de su vida.²⁷ 

Haber dejado de lado la obligación de declarar es haber dejado de lado una de las exigencias de las ideas inquisitivas.

1. 3. Origen y evolución.

a) El Juramento en la historia

A lo largo de la historia de los pueblos europeos antiguos, vemos que el juramento cumplía un rol esencial a la hora de declarar. La forma de hacerlo era bajo juramento, de este modo nacen los juicios de dios, donde lo declarado era sostenido con el sometimiento a tormentosas pruebas de agua o de fuego. 

El establecimiento de estos juicios de dios servía para sellar la verdad de un juramento prestado, de ese modo se daba la razón a quien era capaz de sostener "la verdad" bajo tormento, puesto que al demostrar que tenía el valor de soportarlos, no cabía duda para los jueces, que era el dios quien respaldaba su declaración. El juramento prestado antes de someterse a esas torturas se convertía así en un juramento de purificación.

En Roma no encontramos estos juicios de dios. El hecho de que los romanos no practicaran los juicios de dios en los albores de su historia, revela sin duda su alto desarrollo en el campo del derecho. La proscripción de estos juicios de dios por los romanos fue a decir de Ihering "un acto digno de un pueblo cuya vocación era el derecho, una de sus proezas más colosales, porque significaba no solamente una ruptura completa con el pasado, más que nada porque presuponía liquidar una institución religiosa: era la hazaña de Hércules en la cuna. La convicción de que estos juicios de dios eran engañosos debe de haber sido muy firme en el pueblo para que pudieran apartarse de los temores y las dudas que pudo traer consigo tal medida. Significaba nada menos que quitar a los dioses la investidura judicial que habían gozado hasta entonces, o sea una intromisión en los derechos divinos."²⁸ 

Sin embargo esta proscripción de los juicios de dios no fue radical, sino que se transformó en el proceso per sacramentum, que era una forma de conciliar los intereses de los dioses y los mortales. En dichos procesos se depositaba el sacramentum o sacrificio ante los sacerdotes de los dioses, quienes se encontraban ajenos al pleito y de ese modo el juramento fue transformado en un depósito. 

Dentro del proceso romano se encuentra la máxima "Nemo tenetur edere contra se (nadie está obligado a declarar en su contra). En concreto este aforismo clásico estaba referido a que nadie podía ser compelido a suministrar pruebas en su contra, pues ello que supondría otorgar pruebas a favor del adversario o enemigo.²⁹ 


b) La declaración y las formas inquisitivas

El desarrollo del derecho a la no incriminación no ha sido feliz en los países que como el nuestro, heredaron de la época de la colonia, las Leyes de la Partida y el recuerdo de la Santa Inquisición. Así durante la vigencia del sistema inquisitivo basado en la presunción de culpabilidad, la máxima "Nemo tenetur edere contra se fue dejada de lado ya que el arrancar una confesión se tornaba vital para el juez inquisidor. 

Bajo el sistema inquisitivo, donde la confesión era considerada la "reina de las pruebas", se fueron perfeccionando múltiples mecanismos de tortura que hicieran confesar al procesado. La tortura era entendida como un medio de averiguación, aunque en la práctica era una verdadera pena al procesado. Ello estaba íntimamente ligado al tratamiento del imputado como "objeto" del proceso.

Es un hecho que el desarrollo del derecho a declarar en el sistema occidental europeo, sufrió grandes cambios antes y después de la revolución francesa de 1789.

Tal como señala EDMUNDO HENDLER, se realizaron algunas reformas antes de la citada revolución, como la acontecida en Lombardía en 1768 donde se prohíben las preguntas sugestivas, las amenazas y las promesas; en Nápoles en 1738 se prohíbe la tortura y en especial el Decreto Real francés de 1788 que prohibe al question préparatoire esto es la tortura para obtener la confesión. Posteriormente los Estados Generales abolieron la tortutra.

Mas la primera reforma del proceso penal la realizó la Asamblea General en 1789, en virtud de la ley de octubre de 1789 que proscribe el juramento del indagado, Con la Constitución de 1791 el imputado adquiría el carácter de sujeto de procedimiento y la posibilidad de contradecir la acusación. "no obstante , en ella , no se puede hallar una declaración expresa del privilegio contra la autoincriminación". 

Sin embargo años después el interrogatorio del acusado sufre una regresión al ser considerado nuevamente como una medida de instrucción. Es decir donde el procesado debía ser interrogado antes de conocer los cargos en su contra. Todo lo cual se plasma en el Code d'instruction criminelle de 1808, que consagrada un inquisitivo reformado y que busca encontrar la verdad a partir de las declaraciones del imputado.³⁰ 

Tal como se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español "mientras que en el viejo proceso penal inquisitivo regido por el sistema de prueba tasada, el imputado era considerado como objeto del proceso penal, buscándose con su declaración, incluso mediante el empleo del tormento, la confesión de los cargos que se le imputaban, en el proceso penal acusatorio el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo, esto es, parte procesal y de tal modo que su declaración, a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones. Así pues, los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (...) son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva(…)"³¹ 

Actualmente continúa la discusión entre los que sostienen que la declaración es un medio de prueba y los que sostienen que es un acto de autodefensa. En la resolución del Tribunal Constitucional Español citada, podemos observar estas dos posiciones, razón por la cual, el interrogatorio es considerado como un acto complejo, pues a la vez que se manifiesta como un acto de defensa sirve de orientación para la actividad investigatoria y del que, eventualmente, el juez pueda obtener un elemento de convicción.³² 


c) Sir Cooke y el caso Lilburne

Modernamente, en la Inglaterra del siglo XVII, encontramos el derecho "a no suministrar pruebas contra sí mismo" instituido frente a los procedimientos inquisitivos. Uno de sus más arduos defensores fue Sir Edward Cooke. 

Es en el famoso caso Lilburne donde se encuentra el primer precedente a este derecho. El señor Lilburne entre los años de 1637 y 1638 se negó a prestar juramento cuando fue detenido por la Star Chamber, el Tribunal Inquisitivo inglés, por importar libros de carácter sedicioso de Holanda hacia Inglaterra. Alegando su inocencia fue torturado y multado. En el año de 1640 al presentar una petición ante la Cámara de los Comunes fue dejado en libertad y se reconoció la ilicitud de la sentencia. De este modo el derecho a no suministrar pruebas contra uno mismo fue recogido en la Declaración de Derechos de Virginia de 1774, los famosos Bill of Rigths.³³ 

La estirpe anglosajona del derecho moderno a la no incriminación salta a la vista. En Estados Unidos de Norteamérica la famosa V Enmienda lo elevó a rango constitucional. Posteriormente, sobre el contenido de este derecho es famosa la ejecutoria del caso Miranda vs. Arizona, al cual nos referiremos en el siguiente punto. 


d) El caso Miranda Vs. Arizona

La noche del dos de marzo de 1963 en el desierto que rodea a Phoenix en el estado norteamericano de Arizona, una joven fue raptada y violada. La descripción del atacante coincidía con la de Ernesto Miranda, quien registraba condenas anteriores por violación y asalto. 

Miranda fue sindicado como sospechoso de rapto y violación. Al ser arrestado fue interrogado por dos oficiales de policía en un cuarto de interrogatorio, donde no tardó en confesar que había cometido el delito.

Pese a que su abogado alegó que el derecho de Miranda a no ser obligado a declarar en su contra (Quinta Enmienda) había sido conculcado y que la confesión no debía ser admitida, Miranda fue condenado sobre la base de esa confesión. 

En apelación, este caso llegó a la Suprema Corte presidida, en aquel entonces, por Earl Warren, en un momento crítico de la determinación de los alcances de los derechos individuales frente a la política de seguridad nacional o de ley y orden del gobierno de Nixon.

La Corte resolvió por mayoría que se había obligado a Miranda a declarar en su contra o a ser testigo contra sí mismo, extendiendo de este modo los alcances del derecho a la no incriminación, limitada generalmente a la tortura en el momento del arresto o de la detención policial. Sin precedentes, esta sentencia estableció de un modo categórico que no podía hacerse uso de las declaraciones policiales obtenidas sin las salvaguardas de un procedimiento efectivo que aseguren un cabal respeto al derecho a la no incriminación.
La Suprema Corte ordenó la realización de un nuevo juicio, donde con la obtención debida de los medios probatorios, Ernesto Miranda fue declarado culpable, lo cual a decir de algunos debió de haber dejado sin sustento a las campañas de los partidarios de Nixon, que se escandalizaban de las salvaguardas para cautelar este derecho.³⁴ 

El caso Miranda reglamentó de un modo muy preciso el interrogatorio de una persona detenida por la policía y se estableció que estas reglas debían ser observadas por el funcionario encargado de la aplicación de la ley y que ha comenzado a interrogar a una persona detenida o que de algún otro modo ha sufrido un grave atentado a su libertad de acción. Estas reglas son:

1º Antes de todo interrogatorio, el sospechoso debe ser informado en términos claros de:

- Que tiene el derecho de permanecer en silencio 

- Que todo lo que diga puede y será usado en su contra en el tribunal.

- Que tiene el derecho de consultar un abogado y de asistirse por el defensor a lo largo del interrogatorio. 

Estos tres puntos son conocidos actualmente como la "tarjeta Miranda" y en EE.UU es de observación obligatoria por los agentes policiales.

2º El hecho de no pedir un abogado no constituye una renuncia al derecho de contar con defensa técnica. Ninguna renuncia puede ser admitida si no es hecha explícitamente después de las advertencias anteriores. 

3º Una vez que las advertencias deben ser hechas, si el sospechoso indica bajo cualquier forma que sea, sin importar el momento, antes o durante el interrogatorio, que desea permanecer en silencio, el interrogatorio debe cesar. 

4º Si el sospechoso declara que él quiere contar con un abogado, el interrogatorio debe suspenderse hasta que el abogado se haga presente. 

5º Si el interrogatorio continuara fuera de la presencia de un abogado y de ese modo se obtuviera una declaración, la fiscalía tendría la pesada carga de probar que el inculpado ha renunciado con pleno conocimiento de causa, a su privilegio de no-incriminación y de su derecho a ser asistido por los servicios de un abogado de oficio o de designar uno.

6º Si una persona declara expresamente que él quiere hacer una declaración y que no quiere un abogado, esta declaración seguida inmediatamente de una declaración puede constituir una renuncia.

7º Cuando se efectúa una investigación policial, sólo será lícito no procurar de un abogado de oficio por motivos razonables, esta decisión sólo será lícita si no se priva a la persona de su derecho reconocido a la no incriminación. Durante ese tiempo no será interrogada.

8º Si en el proceso, el fiscal no prueba las advertencias y la renuncia o en tanto no las haga, ninguna de las pruebas nacidas del interrogatorio pueden ser usadas contra el inculpado.³⁵ 

El caso Miranda vs. Arizona que se resolvió en 1966 tuvo algunos antecedentes, especialmente en el caso Escobedo vs. Illinois (1964) donde se exigía a la policía, como condición para empezar un interrogatorio que informara al sindicado de su derecho a guardar silencio y de su derecho a contar con la presencia de un abogado.

Vale señalar que desde 1936 la Corte Suprema de los Estados Unidos ya se había pronunciado en el caso de confesiones arrancadas bajo coerción (caso Brown vs. Mississippi), indicando además que la naturaleza de ciertos comportamientos de la policía constituían por fuerza, coerción, tales como un largo interrogatorio o la intimidación mental, como la amenaza de meter en prisión a la esposa (Rogers vs. Richmond, 1961), que los hijos serían recogidos por las autoridades estatales si no cooperaban (Lynumn vs. Illinois, 1963) o que se perderá el puesto de trabajo si no se confiesa, como fue la manera de presionar de un oficial de policía, amigo de la infancia del inculpado. (Spano vs. New York, 1959). 

En resumen, jurisprudencialmente en Estados Unidos se estableció que el derecho a la no incriminación prevista en la Quinta Enmienda comprendía tres supuestos:

1º Que un acusado en juicio no puede ser obligado a declarar en su contra.

2º Que tiene derecho a guardar silencio.

3º Un testigo en un procedimiento cualquiera en el que legalmente se exija su testimonio puede negarse a contestar cualquier pregunta cuya contestación pueda incriminarle en una futura causa o que ponga en evidencia otras pruebas en su contra. De este modo se reconoce en el sistema anglosajón este derecho tanto para el acusado como para el testigo, de igual forma ha sido recogido por el ordenamiento español (arts. 392 y 418 LECrim).³⁶ 

4º Que el acusado ni el testigo pueden ser obligados a exhibir libros o documentos que pudieran incriminarles.³⁷ Este último supuesto presenta algunas controversias en el ordenamiento romano-occidental, como veremos en el siguiente capítulo.

1.4. Regulación legal 

El derecho a la no incriminación se encuentra contenido en el artículo 2 inciso 24 parágrafo h. de nuestra Constitución Política de 1993, además de encontrarse regulado parcialmente en los artículos 125 y 132 del Código de Procedimientos Penales. Este último numeral señala que "se prohíbe en lo absoluto el empleo de promesas u otros medios de coacción, aunque sean simplemente morales, el juez instructor deberá exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirse juramento ni promesa de honor".

En el Código Procesal Penal de 1991, se encuentra previsto en el artículo 121 que a letra señala que "en ningún momento se requerirá al imputado juramento o promesa de honor de decir verdad. Tampoco se ejercerá contra su persona medio coercitivo alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo ya sea a declarar contra su voluntad, ya sea que confiese su autoría o participación en el hecho delictuoso, materia del proceso."
En el proyecto de Código Procesal Penal de 1995 se encuentra regulada en los artículos 129 y 232.

El origen anglosajón del derecho a la no incriminación, a la que hacíamos referencia anteriormente, encuentra fundamento jurídico en la famosa V Enmienda de la Constitución de los EE.UU., que para algunos es una de sus más importantes normas y que transcribimos a continuación:

"Enmienda V. Ninguna persona estará obligada a responder por delito capital o infamante, sino en virtud de acusación suscrita por un gran jurado, excepto en los casos que ocurran en las fuerzas de mar y tierra, o en la milicia, cuando ésta fuere llamada a servicio activo en tiempo de guerra o de peligro público. No se someterá a ninguna persona dos veces por el mismo delito a un juicio que pueda causarle la pérdida de la vida o de la integridad corporal; no se le podrá obligar en una causa criminal a que testifique en contra de sí misma, ni se le privará de la vida, la libertad o bienes sino por medio del debido procedimiento legal; ni se podrá disponer de la propiedad privada para uso público sin la debida indemnización".

Para nuestro tema nos interesa la frase que establece que no se le podrá obligar (a ninguna persona) en una causa criminal a que testifique en contra de sí misma. Esta norma, tal y como ha resuelto la Suprema Corte, debe ser interpretada en forma amplia. 

El abanderado de esta opinión, ha sido sin duda Earl Warren, bajo cuya presidencia la Suprema Corte de los EE.UU. ha dictado las resoluciones más valientes con la preocupación de adaptar las normas constitucionales a las condiciones de la vida contemporánea a la luz de las consideraciones morales de respeto hacia la persona.³⁸ 

Se podría decir que este derecho y garantía tiene aplicación universal, al encontrarse regulado en diversos tratados internacionales de carácter supranacional y de aplicación entre los países signatarios como el nuestro, tales como: 

- La Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en sus artículos 1° y 8°-2. literal g).

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículos 2°-2. y 14 -3. literal g).

- La Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 40 -2. literal a).

- El Convenio de Ginebra III, consagra la prohibición a la auto-incriminación en su artículo 99.

- El Protocolo I, adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, en el artículo 75 -4. literal f) trae expresamente señalada la prohibición de la auto-incriminación.

Si bien existe todo este listado de Tratados internacionales, este derecho se encuentra reconocido además en diferentes textos constitucionales de modo expreso o de modo delegado, como es el caso de nuestra Constitución, e íntimamente relacionado con el derecho a la presunción de inocencia, de ese modo ha sido invocado por los tribunales internacionales. 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha recordado en su Sentencia del 17 diciembre 1996, (caso Saunders contra el Reino Unido, parágrafo 68), en la Sentencia del 25 febrero 1993, (caso Funke contra Francia, parágrafo 44) en la Sentencia del 08 febrero 1996, (caso John Murray contra el Reino Unido, parágrafo 45), que el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, que no se encuentran expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y se enlaza estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. 


1.5. Naturaleza jurídica de la declaración

El ejercicio del derecho a declarar manifestado en un primer momento a través de lo que en nuestro medio se conoce como "declaración instructiva" o simplemente "declaración del imputado", según la nueva terminología del Código Procesal Penal, y posteriormente a lo largo del juicio oral, ha llevado a preguntarse cuál es su naturaleza y su tratamiento por parte del Juzgador.

Algunos autores defienden la posición de que es incompatible considerar a la declaración como medio de prueba, pues este tratamiento sólo es acorde con sistemas inquisitivos. "Justamente, si se reconoce al imputado su calidad de parte, no es lógico que puede sostenerse que sus declaraciones constituyan medios de prueba porque resulta que éstas son fuentes de conocimiento de los hechos ajenos a las partes. En cambio las declaraciones de los litigantes, siempre manifiestan un punto de vista parcial, concordantes con sus intereses, sin que naturalmente se les pueda exigir otra conducta, Por ende, tales deposiciones podrán ser objeto de análisis y prueba por el tribunal, pero por sí mismas, desde el momento que emanan de la parte interesada, nunca serían idóneos para formar el convencimiento del juzgador, ni en su favor ni en su contra, es decir, nunca podrán estimarse medios de pruebas."³⁹ 

No se puede dejar de lado que, según lo ha establecido la doctrina de la mínima actividad probatoria, para que las declaraciones policiales como sumariales adquieran un valor probatorio deben ser ratificadas en el juicio oral y si además, esa declaración es incriminatoria, se exige que existan otros elementos de prueba que formen convicción sobre la participación.

Considerar a la declaración de aquella persona que se enfrenta al aparato punitivo del Estado principalmente como manifestación de derecho de autodefensa y no como un modo de probar la imputación trae como consecuencia una nueva actitud a la hora de interrogar a fin de no coactar la libertad de declarar. Tal como enseñaba CARRARA se debe preguntar no desde lo que se conoce sino que se debe preguntar "como si no supiera lo que sabe".⁴⁰ 

Sin embargo ello no significa desconocer que las declaraciones del inculpado "aparecen como dato trascendente para el conocimiento de la verdad. Bien entendido que ello precisa de garantías suficientes para preservar sus derechos constitucionales y asegurar, en lo posible, la autenticidad de lo declarado".⁴¹ 

Este es el modo como nos alejamos de la concepción inquisitiva de búsqueda de la verdad, que justifica su accionar considerando a la confesión como el medio de prueba más eficaz a estos fines.

Actualmente considerar a la declaración como un acto de autodefensa es lo que resulta más compatible con la concepción garantista y personalista del proceso penal.

¹ Sentencia del Tribunal Constitucional Español N° 197/1995, f. j. 6º.

² Debemos señalar que la distinción entre garantía y derecho es una distinción que nos ayuda a la construcción teórica, sin embargo en el caso de derechos subjetivos estos conceptos no son excluyentes entre sí. (véase PEREZ FREYRE, Antonio La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Madrid, Trotta, 1997, p. 130. 

³ ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Barcelona, Bosch, 1995, p. 144.

⁴ Cfr. ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima, Idemsa, 1998, p. 21

⁵ MONTON REDONDO, Manuel, AAVV. Derecho jurisdiccional. Vol. III Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1995, p. 199.

⁶ ROXIN, Claus, Günther ARTZ y Klaus TIEDEMANN. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Barcelona, Ariel, 1989, p. 158.

⁷ Cfr. ESPARZAR, LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido., ob. cit. citando la S. TS 12 de junio de 1984, comparte esta opinión Ob. cit., p. 190.

⁸ KIRSCH, STEFAN. "¿Derecho a no autoinculparse?" En: La insostenible situación del Derecho Penal, Editorial Comares, Granada, 2000 p. 264.

⁹ ESER, Albin. Temas de Derecho penal y procesal penal. Ob. cit., p. 21.

¹⁰ ZAMORA PIERCE, Jesús. Garantías y Proceso Penal. Ob. cit., p. 186.

¹¹ ESPARZA LEIBAR, Iñaki. Al comentar este principio en el ámbito de la legislación alemana que establece la protección de la dignidad humana en el art. 1° GG.
¹² ESER, Albin y Cyril ROBINSON. "Le droit du prevénu au silence et son droit à étre par un défenseur au cours de la phase préjudiciare en Allemagne et aux Ëtat-Unis d'Amerique". En: Revue de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé. Nº 3 Paris, 1967, p. 568.
¹³ ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Lima, Idemsa, 1998, p. 22.

¹⁴ GIMENO SENDRA, Vicente. Constitución y proceso. Madrid, Tecnos, 1999, p. 111.

¹⁵ FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid, Trotta, 1995, p. 607.

¹⁶ MIRANDA ESTRAMPES. Manuel. La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal, p. 40.

¹⁷ Cfr. BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo, p. 219.

¹⁸ BARBOSA MOREIRA, José Carlos. "Breve observaciones sobre algunas tendencias contemporáneas del proceso penal". En: Revista Peruana de Derecho procesal Nº 3, p. 326. 

¹⁹ VIVES ANTÓN, Tomás. La Reforma del Proceso Penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 1992, p. 247.

²⁰ Cfr. RAGUES I VALLES, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, JM.Bosch, 1999 p. 292.

²¹ Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Madrid, Trotta p. 50.

²² CAFFERATA NORES, José. Cuestiones Actuales sobre el proceso penal, p. 62-63.

²³ ESER, Albin y Cyril ROBINSON. "Le droit de prévenu au silence...". Ob. cit., p. 570.

²⁴ BUTELER, Patricio. "El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo". En: Jurisprudencia Argentina. 1967, Vol. VI. 

²⁵ ESER, Albin, Temas de Derecho Procesal Penal, Lima, Idemsa, 1998 , p. 253.

²⁶ MONTON REDONDO, Alberto, Derecho jurisdiccional. Voll III El Proceso Penal Ob. Cit. p. 198

²⁷ Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. La Garantía Constitucional de la Defensa procesal. Bosch. 1998, p. 482.

²⁸ IHERING, Rudolph von . Bromas y Veras en la ciencia jurídica. Madrid, Civitas, 1987 p. 182.

²⁹ Cfr. COUTURE, Eduardo. "Sobre el precepto 'Nemo Tenetur edere contra se'". En: La Justicia, Año XVI, N° 228, T. XVU, México D.F., Agosto 1946. Otros encuentran un probable origen de este derecho en el Talmud y las enseñanzas de Rava.

³⁰ Cff. HENDLER, Edmundo S y Ignacio TEDESCO."La declaración del imputado y una perspectiva histórica comparada en la justicia criminal en Francia e Inglaterra" en: Sistema Procesales Penales Comparados, Edmundo S. Hendler Director. Buenos Aires, Ad Hoc. 1999 p 405-407

³¹ STC 197/1995
³² Cfr. REVILLA GONZALEZ, Jose-Alberto. El interrogatorio del imputado. Ob. Cit. P. 

³³ Cfr. BUTELER, Patricio. "El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo". En: Jurisprudencia Argentina, 1967, Vol. VI. Además de HENDLER, Edmundo. Derecho Penal y Procesal Penal de los EE.UU., p. 175.

³⁴ Cfr. CABALLERO, Ricardo Juan. Justicia Criminal, debates en la Corte Suprema, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1991, p. 80. Señala además que irónicamente MIRANDA fue asesinado años después en una taberna en Phoenix en el año de 1976 y que al imputado por su muerte se le advirtió de los derechos Miranda.

³⁵ Cfr. ESER, Albin y Cyril ROBINSON. Les droit du prévenu au silence. Ob. cit., p. 603-604 resumiendo las reglas de la sentencia Miranda contenidas en sus páginas 467 al 479.

³⁶ Cfr. ESPARZAR, LEIBAR, Iñaki. Ob. cit., p. 190.

³⁷ Cfr. CORWIN, Edward. La Constitución Norteamericana, p. 191.

³⁸ Cfr. ZAMORA PIERCE, Jesús. Garantías y Proceso Penal. México Porrúa, 1994 p. 187.

³⁹ CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. Barcelona, Bosch, 1998, p. 467.

⁴⁰ CARRARA, Francesco. Programa, p. 419 citado por Luigi Ferrajoli nota 293 Ob. Cit. p. 679. 

⁴¹ MONTON REDONDO, Alberto. AAVV Derecho jurisdiccional Vol. III El proceso penal. Barcelona, Bosch 1995 p. 198