PRÓLOGO
El doctor S. Alfonso Silva Sernaqué me
solicitó prologar su trabajo de investigación doctoral titulado Control Social,
Neoliberalismo y Derecho penal. Apuntes fundamentales para entender el Perú de hoy. Su
solicitud me honra y permite que continúe el diálogo que durante los años de
elaboración de su investigación he mantenido con él y en el que tanto he aprendido.
Seguiré, por tanto, aprendiendo con él a través de estas líneas. Así confirmaré, una
vez más, que la “distancia geográfica” no ha impedido ni impide la cercanía y
la puesta en común de reflexiones, compromisos intelectuales y propuestas
político-jurídicas transformadoras en ese viejo empeño republicano de un mundo, unas
sociedades y unas relaciones más libres entre los ciudadanos del mundo, relaciones más
iguales y más fraternales. Mantener este ideal en estos tiempos que corren, parece que a
veces vertiginosamente, no es un recurso de la ilusión que puede generar espejismos. Es
más bien la confirmación, una y otra vez reiterada, de su necesidad. De la necesidad de
seguir pensando sobre lo que ha sucedido y lo que sucede, no sólo para comprender el
presente habitado por su memoria y ni siquiera tampoco sólo para construir el siempre
inmediato futuro, sino para sentirse vivo para seguir atreviéndose a pensar como manera
humana de comprometerse con la vida.
Cuando el lector recorra los diversos territorios y horizontes de esta
obra podrá comprobar que éstos tienen una intensidad extraordinaria. No es casual, la
causal causalidad, que el autor comience la primera parte de este trabajo por aquel
momento de la modernidad, y de nuestra memoria, de la Revolución Francesa y que junto con
su análisis plantee los orígenes del Estado peruano tras la colonización. De este modo
comunica las lecturas políticas de ambos tiempos y espacios con la base material de la
“forma Estado” desde las que extrae las diferencias. De un modo similar, en la
segunda parte, después de la referencia a la revolución Americana, tan diferente de la
francesa, y su posterior desarrollo en las distintas fases de acumulación, continúa el
recorrido por la sociedad y el Estado peruano, la construcción y las transformaciones de
sus espacios sociales e institucionales. Especialmente se refiere a la
instrumentalización de los recursos con los que se va dotando al sistema penal para
terminar con el análisis de las liberticidas prácticas institucionales en el Perú de
finales del siglo XX. Se propone así modificaciones en todos los ámbitos de las
instancias del control punitivo que los aproximen, formal y materialmente, a las
exigencias imprescindibles del Estado de Derecho.
En toda la extensión de su trabajo, brevísimamente sintetizado en el
párrafo anterior, el autor muestra no sólo ser un gran lector de la memoria colectiva,
sino también un analista que se sumerge en ella y de ella desvela lo que hay más allá
de las crónicas al uso. Y lo que seguramente es más importante, nada le resulta ajeno.
No sólo es la curiosidad del investigador que observa, estudia, busca, contradice,
descubre, vuelve a buscar, vuelve a descubrir y propone, sino que lo hace con una
expresividad en la que encarna los problemas colectivos como propios. Por ello que la
lectura de esta obra ofrezca no sólo análisis y reflexiones de momentos históricos, de
sus temporalidades, de sus concatenaciones y de su complejidad, sino que los ofrece con la
seriedad y la decisión de quien no sólo sabe analizarlos sino también trasmitirlos como
experiencias colectivas en las que participa, invitando al lector a ser sujeto de ellas.
Quisiera sólo comentar tres cuestiones, se podrían tratar tantas, de
la presente obra en este breve prólogo. Las tres cuestiones pueden comunicarse a su vez.
La primera, de carácter general, tratará de un aspecto del esquema expositivo de la
obra; la segunda relacionada a los comentarios que se recogen de la obra de Rousseau y sus
aportaciones a la revolución Francesa y a la teoría política moderna. La tercera, por
último, versará sobre las propuestas que el autor realiza con relación a la
modificación del sistema de justicia penal.
Me ha parecido destacable que esta obra permita lecturas separadas y, a
la vez, comunicables de lo histórico-político y de la doctrina del derecho. Lo
jurídico-político, como ha señalado J. F. Lyotard al estudiar la crítica kantiana de
la historia (J. F. LYOTARD. El entusiasmo. Crítica kantiana de la historia. 1987), posee
las reglas del derecho, las reglas del juicio, los dogmas. En lo histórico-político la
crítica que examina la validez de las pretensiones carece de reglas, decide,
“juzga”, reflexiona, descubre, explica y propone prácticas y fines. Aunque el
derecho entre luego en uno de los campos de lo histórico-político entiendo que, como
resultado de la reflexión crítica, permite ser comprendido también como propuesta
crítica y no sólo doctrinal; como reflexión incluso respecto a lo justo y no sólo como
condición o regla de evaluación ya establecida para un hecho nuevo, como hecho
histórico y no sólo como valor.
Este primer comentario, recién apuntado, puede comunicarse con la
segunda de las consideraciones. El autor atribuye un marcado compromiso popular,
revolucionario a las propuestas rousseaunianas siguiendo los estudios del profesor J.
Caballero Harriet. Es cierto, como ha ido mostrando A. Negri (NEGRI A. El Poder
Constituyente. Ensayo sobre las alternativas a la modernidad. 1994) que la ideología del
poder constituyente y la soberanía popular contenida en el concepto de “voluntad
general” se convierten en práctica subversiva; pero, al mismo tiempo que este
concepto es asumido por las masas populares, entre en crisis, es negado. Si para los
“sansculottes” la soberanía reside directamente en el pueblo, no como principio
formal sino como práctica; para la burguesía la “voluntad general” es la base
abstracta de la soberanía que señala genéricamente al pueblo como sujeto de poder. En
sentido similar sucede con el concepto igualdad y con la división de poderes que se
recoge en el Contrato Social. La reivindicación de la igualdad, que es crítica del
trabajo, al presentarse como declaración de igualdad política que alude al deseo de
igualdad social y en cierto modo la presupone, des-encarna, sin embargo, la igualdad
social y hace de ella una cuestión ideal, atemporal. Por eso la paradoja. La burguesía
encuentra en Rousseau las bases de su construcción jurídica y, a la vez, la concepción
rousseauniana de igualdad es un elemento del movimiento de masas que busca transformar la
pretensión a la igualdad formal en petición de igualdad social; es en el uso de esa
búsqueda cuando genera su propio planteamiento. La distinción entre el poder legislativo
y el poder ejecutivo padecerá de similares contradicciones.
El poder soberano como “constitución ejecutiva de la
legislación”, poder soberano exclusivo, puede resolverse en la supremacía de uno
sobre otro. Más allá de que el ejecutivo tenga la fuerza y la continuidad en el
ejercicio del poder y el legislativo no posea directamente la fuerza y solo se exprese de
modo intermitente, la continuidad del poder constituyente pasaría por la reapropiación
de la representación. Además de ello, las contradicciones entre la voluntad general y la
representación se acompañan en Rosseau con la espontaneidad de la conciencia individual
que, expresándose por el individuo, separa la voluntad general de la voluntad de las
singularidades, destruyendo así la igualdad social que la igualdad política de la
voluntad general parecía suponer y permite que en la constitución formal de la voluntad
general la individualidad pueda presentarse como su base, pero en términos de
normatividad jurídica.
En cualquier caso, junto con estas referencias al análisis de A. Negri
sobre el pensamiento de Rousseau, si destacarse de éste y especialmente en la práctica
del movimiento revolucionario francés, el individualismo radical, el individuo desde el
punto de vista ético que como ha indicado J. Muguerza (MUGUERZA, J. Desde la perplejidad.
Reimpresión 1996) conecta con el individuo a cuya plenitud tiende para Marx la lucha
contra cualquier forma de alienación.
La tercera cuestión irá referida a las propuestas del autor sobre las
transformaciones necesarias en el derecho penal peruano, tanto sustantivo como material,
que le permitan acomodarse a la voluntad democrática. Considero especialmente importante
estas propuestas por la orientación que está tomando el derecho penal en la actualidad
cuando se puede comprobar que las propuestas de la Ilustración, proclamadas como
objetivos y límites de la intervención punitiva, no se confirman en la práctica. El
derecho penal moderno, presentado por las propuestas ilustradas como un límite contra las
reacciones privadas, vengativas, arbitrarias o desproporcionadas, se muestra en expansión
constituyendo la pena privativa de la libertad, la cárcel, una muestra inocultable de la
selectiva desproporción y arbitrariedad punitiva. La pretensión lisztiana del derecho
penal como barrera infranqueable, garantía de la política criminal, se ha visto
desbordada cuando el criterio político de oportunidad es utilizado, incesantemente, por
el legislador penal para la consecución de los más diversos objetivos políticos. El
empeño por articular el derecho penal para la exclusiva protección preventiva de bienes
jurídicos choca permanentemente con la desformalización de los bienes penalmente
protegibles en un sistema de justicia penal eminentemente selectivo frente a la igualdad
proclamada que tiende a adelantar cada vez más su intervención. El uso simbólico del
derecho penal oculta su realidad material y reproduce, como ficción, los fines que se le
atribuyen. De la anunciada seguridad jurídica, la certeza en el Derecho, el Código como
garantía, el Derecho como horizonte para las relaciones sociales se ha pasado a la
incertidumbre, a la incerteza, hábilmente utilizada, a su vez, para reafirmar la
autoridad punitiva del Estado desde el Estado.
Frente a estos rasgos que el derecho penal viene mostrando en la
actualidad, es decir, la insistencia en el mantenimiento de los límites formales y
materiales que el principio de legalidad supone, y sus manifestaciones criminal, penal,
procesal y de ejecución, en sus más amplios desarrollos teóricos y materiales. Asimismo
se muestra la superación de la “excepcionalidad penal” que ha ido contaminando
y pervirtiendo las instancias de control punitivo y a la misma cultura jurídica, se
presentan como objetivos irrenunciables. Del mismo modo, irrenunciable es la permanente
reflexión que merecen dichos contenidos no sólo para que se desvirtúen en enunciados
vacíos de concepción práctica, sino para su mantenimiento y su siempre profundizable
desarrollo, estando atento siempre, el estudioso y el ciudadano, a analizar sus
contradicciones y a superar sus deficiencias. La seguridad de los derechos y no la
“seguridad”, sin más, sigue siendo una apuesta imprescindible. Igualmente la
creación y la aplicación del Derecho en clave de garantías son irrenunciables para que
la participación, ese oscuro lugar de las democracias, en la toma de las decisiones
colectivas pueda armonizar al sujeto que decide con los intereses, las necesidades del
sujeto contenidas en la decisión.
Sirvan estos comentarios para seguir planteando problemas en el
permanente diálogo con el autor y ahora, también, con el lector. En momentos en que la
opinión libre se contrapone al pensamiento “único” o a la ausencia de
pensamiento, la reflexión crítica frente a la desinformación, la desidencia frente a la
normalización de la exclusión y de las formas de dominio, la palabra frente a los
silencios sociales, esta obra supone un paso adelante en los empeños, anhelos, y
compromisos antes expresados. Continuar y avanzar en ellos son los objetivos para lo cual
esta obra del Dr. S. A. Silva Sernaqué ofrece herramientas que desvelan caminos
transitables.
Ignacio Muñagorri Laguia
Universidad del País Vasco |