INTRODUCCIÓN
“... Por bueno que sea el guardián, siempre existe el problema de quién lo
vigila. Quis custodiet custodiem. Cuando se descuidan los medios, cuando disminuyen los
derechos fundamentales a nombre de un ansiado orden, lo que viene a perecer al cabo es la
libertad y con ello la democracia que se quiso defender.”
McNabb v. United States, 318 U.S.
332. (1943) Frankfuter.
Control Social, Neoliberalismo y Derecho penal. Apuntes Fundamentales para entender el
Perú de hoy, es una investigación, que pretende entender la realidad de nuestros tiempos
de un modo multidisciplinario. El tema es —no tengo dudas que lo sea—
irreverente para los estudiosos del derecho positivo, o por aquellos académicos que no
desean la contaminación de la ciencia del Derecho con otras ciencias, aunque puedan ser
afines. Sin embargo, estoy convencido de que la realidad es más rica que la teoría o el
laboratorio.
Las normas o las disposiciones legales, sean dadas por el sistema
judicial o por un sistema estatal específico, son el resultado de una inefable realidad
concreta. Ellas expresan pasiones, emociones, intereses, en suma, valores de una realidad
histórica de los pueblos que cada día hacen la creación humana más trascendente: la
cultura. En años recientes he estado preocupado —intelectualmente— por
verificar una conexión dialéctica entre el fenómeno económico, social y político con
la disciplina que me emociona y me apasiona: el Derecho penal, pero al que le pongo
siempre un apellido: democrático. Enseño esta ciencia en un sistema económico, social,
político y jurídico determinado, en un período histórico determinado, la conexión de
las disciplinas que estudian esta compleja realidad, entonces, no es casual, ni es
producto tan sólo de un apasionamiento intelectual. Estoy en la búsqueda de un marco
teórico que interrelacione o explique todo lo anterior. Este trabajo es un primer intento
en esa dirección. Tiene sus imperfecciones, sus dudas, sus límites, sin embargo, nos
hemos atrevido a formularlas y están expuestas a la crítica.
Peter Burker, en Sociología e Historia, asevera: “Los historiadores y los
sociólogos no siempre son buenos vecinos. Sin duda son vecinos intelectuales en el
sentido de que ambas disciplinas, junto con la antropología social, estudian las
sociedades en su conjunto y todos los tipos de comportamiento humano”. Aquella
aseveración de la no buena amistad entre estudiosos de diversas áreas del conocimiento
tiene y, de hecho, que preocupar. Nosotros no estudiamos el comportamiento, en tanto tal;
el énfasis estará puesto en las relaciones humanas, sociales entre los individuos con el
Estado o el Estado con los individuos en la realidad de nuestros tiempos: el
neoliberalismo.
Pretendemos verificar cómo, en este período histórico del
capitalismo, las libertades o derechos fundamentales están perdiendo cada día que pasa
carta de ciudadanía y, paulatinamente, están siendo reemplazadas por conceptos como el
de seguridad y orden, en detrimento del paradigma de la libertad y el de democracia. Los
neoliberales están resueltos a sentar y están sentando las bases de una democracia
(a)social, (in)sensible, individualista [no solidaria] y autoritaria, lo que es una seria
preocupación intelectual y de compromiso con nuestra realidad, preocupación legítima
que ya tenía el Juez Supremo Federal de los Estados Unidos de América, Frankfuter en
1943. Esta realidad, que en los países del Tercer Mundo es más dramática, tiene
también repercusiones en el Derecho penal, Derecho procesal penal y penitenciario
democrático con legislaciones vagas. Esto produce el incremento de las penas, pérdida de
beneficios carcelarios de los reos, cárceles de máxima seguridad en las que los sujetos
dejan de ser seres humanos para ser cosificados y/o reducidos a un número en aras de una
eficiencia administrativa y burocrática, imperando así en la sociedad de nuestros
tiempos un Derecho penal antidemocrático y autoritario.
En resumen, en este trabajo pretendemos, en un ejercicio osado,
contrastar el paradigma de la libertad fruto de la revolución Francesa versus el
paradigma de la seguridad y el orden fruto de la etapa superior del capitalismo, el
neoliberalismo y el impacto de este modelo societal de nuestros tiempos en el Derecho
penal. Y esta ciencia, disciplina o campo del conocimiento, como un medio indiscutido de
control social. Finalmente, cómo esta ciencia, disciplina o campo del conocimiento, se
implementa en una sociedad concreta del Tercer Mundo: Perú, mi país de origen.
Se entenderán, entonces, mis razones, para estudiar el
(con)texto (no sólo el texto como lo hacen los dogmáticos) apoyándome en otras
disciplinas para encontrar una mejor explicación al comportamiento del Estado neoliberal
y de sus instituciones en el período del 80-2000. Pero, para hacerlo he tenido que hacer
un recorrido a través de la historia no oficial. La historia, sin ella comprender la
sociología y el derecho de nuestros tiempos podría conducirnos a equivocaciones nefastas
o unilaterales y en ese sentido (a)científicas —si todavía podemos usar esta
expresión—, en una época de grandes convulsiones en el plano de las ideas o del
conocimiento, o como la prefieren denominar los teóricos: una época de grandes cambios
paradigmáticos.
El trabajo que presento contiene bases teóricas fundamentales,
puntos de partida, [pre]supuestos teóricos, a fin de confirmar y/o modificar nuestra
tesis de que en la era neoliberal la democracia representativa clásica está siendo
archivada en los museos de historia. Y lo que en realidad vivimos todos los días es una
democracia totalitaria o autoritaria, o como diría un documento del Servicio de
Inteligencia de Perú: Una democracia dirigida, con gobiernos fuertes, de tipo gerencial,
donde la eficacia es más importante que la legitimidad y legalidad del acto estatal.
Es la época del reino de la libertad, pero no de la libertad que
conocemos (del Estado moderno), sino de la libertad del mercado (en un Estado posmoderno o
neoliberal). La preocupación, la búsqueda, el compromiso con nuestra realidad concreta,
nos obligó a estudiar de un modo general la interrelación del modo de producción
imperante —el capitalismo— en sus vertientes: económico, social, político y su
vinculación estrecha con el Derecho; y, muy particularmente, con el derecho penal, en el
campo de los derechos y los principios fundamentales contenidos en las constituciones
democráticas de casi todo el mundo occidental, constatando su transgresión sistemática
y permanente por la clase dirigente en el poder, convirtiéndose así en un derecho
simbólico y no efectivo que sirva de freno y límite a los abusos del Estado y del poder.
Lo que ayer fue para el juez norteamericano Frankfurter una
preocupación acerca de los límites y frenos al Estado por medio del derecho, hoy es la
realidad de nuestros tiempos: el neoliberalismo que arropa a la humanidad occidental, como
un jinete del Apocalipsis con sus dogmas, valores, principios. A nuestro entender están
sepultando el viejo derecho surgido de la revolución Francesa y norteamericana, y éste
está siendo reemplazado por “un nuevo derecho” basado en la ley y el orden,
cuyo sustento material, en lo económico, es la economía de mercado, que es su corazón y
espíritu, en el modelo de sociedad neoliberal en la que todo se flexibiliza. Los medios,
frenos normativos, disminuyen o se restringen hasta su total extinción en estas
sociedades o en estados de excepcionalidad, los derechos y principios fundamentales se
sacrifican en nombre de un anciado orden, en la que la libertad perece y con ello la
democracia que se quiere (¿quizo?) defender. Hay un nuevo derecho, es el neolibral y en
él, el derecho penal neoliberal que aquí lo estudiamos, aplicado a una realidad global
y, de un modo más puntual en la lacerante realidad llamada Perú. Pretende, este libro,
ser tan sólo una modesta contribución inacabada, eso sí con un compromiso con la
realidad histórica que nos ha tocado vivir.
La primera parte de este libro tiene el propósito de presentar,
por una lado, el nacimiento, crecimiento y expansión de la primera etapa del capitalismo;
estudiamos sus bases teóricas, filosóficas y valores, que a nuestro entender son las
bases teóricas claves del neoliberalismo en una nueva etapa superior. Por otro lado,
estudiamos el porqué en Perú el modelo de reproducción capitalista ha sido inviable.
Mientras en Europa se consolidaba un nuevo modelo político de gobernabilidad, una
república democrática en franca lucha contra el absolutismo europeo y el ansíen
régimen, dio origen en límites territoriales determinados lo que hemos conocido —y
aun hoy conocemos— como Estado-Nación. Esta propuesta societal fue y ha sido
inviable en América Latina y, muy particularmente, en Perú. El modelo semifeudal
(algunos teóricos usan la categoría precapitalista) de producción —heredada de la
colonia— y una oligarquía terrateniente descendientes de los españoles fueron los
principales obstáculos para que no se haya consolidado, en este período que va desde
1821 a la segunda década de 1900, el nuevo tipo de sociedad fruto de la Revolución
Francesa y norteamericana el nuevo Estado-Nación, ni mucho menos un Estado Democrático
de Derecho. De este modo se traicionaron los ideales del Libertador Simón Bolívar.
En la segunda parte estudiamos las grandes líneas de acción del
nacimiento, crecimiento y desarrollo del capitalismo norteamericano y su esfera de
influencia en América Latina y en Perú. En el caso del Perú, específicamente
estudiaremos los ligeros cambios estructurales dentro de la sociedad. Pero, demostraremos
que nuestro desarrollo no ha (había) respondido a un desarrollo y crecimiento económico,
político y social independiente, sino que ha estado vinculado a la economía exterior
(inglesa y francesa primero) y a la norteamericana (desde la década de los 20,
aproximadamente, con mayor énfasis, en el siglo XX), en particular. Sostengo que la clase
dirigente fue incapaz, en este período, de constituir una República Democrática, de
dirigir la constitución de un verdadero Estado centralizado (Estado-Nación) que
impusiese los grandes lineamientos de una economía que sentara las bases de una sociedad
capitalista; como los viejos encomenderos, ellos unieron sus intereses con los grandes
intereses del capitalismo-financiero foráneo. En consecuencia, no hemos tenido una
burguesía nacional. Sólo hemos reproducido y clonado caudillos que han cambiado de
acuerdo a la coyuntura, el discurso populista, caudillista, asistencialista e incluso
“nacionalista”. Todo ello imposibilitó la estructuración de un Estado
Democrático de Derecho capaz de enfrentar el tercer milenio en óptimas condiciones y con
perspectivas de futuro.
Hemos llegado al tercer milenio retrazados históricamente y sin
posibilidad ninguna de liderar nada. Ésa es nuestra tragedia. Extendemos este estudio
histórico, social, económico y político al período comprendido desde la década de los
30 hasta el final del gobierno de Alan García cuando se produce la elección de Alberto
Fujimori (1990).
En la tercera parte de esta obra hacemos un estudio más
exhaustivo de una legislación especial “excepcional”, en una sociedad
neoliberal, típica del Tercer Mundo: Perú. El período será 1990 al 2000. En este
período observaremos dos realidades, una típica del Tercer Mundo con una democracia
atípica, en apariencia; pero, que es el modelo de democracia y gobernabilidad de nuestros
tiempos: la democracia autoritaria. La otra realidad, en tanto que vinculada a la potencia
más poderosa de nuestros tiempos es: la democrática4. Entre estas dos
realidades podría argumentarse —no sin fundamento— que no hay ninguna conexión
entre una sociedad desarrollada y otra subdesarrollada (para usar una expresión
sociológica de la década de los 60 y los 70); sin embargo, si obervamos con detenimiento
prima facie podemos encontrar las mismas características sociopolíticas, y si hacemos un
estudio comparativo exhaustivo encontraremos que hay un hilo conductor entre estas dos
sociedades, y lo hay, en la realidad económica, se tratan de sociedades con una economía
de mercado neoliberal. En ambas sociedades la institucionalización política, valorativa,
como normativa es que se trata de sociedades neoliberales vinculadas por el fenómeno de
la globalización.
El estudio del Perú se centrará en la legislación
antiterrorista y cómo ésta al privilegiar la doctrina de la seguridad interna convirtió
a los ciudadanos comunes en enemigos del Estado. Todos fueron (son) sospechosos de cometer
delitos contra la Patria o contra la seguridad del Estado o de cometer delitos de
terrorismo. Fue el período en el cual el Perú ha sido más impactado por la violación o
desaparición de los derechos y garantías fundamentales, en detrimento de la persona y
del ciudadano. Fue el reino de la seguridad (estatal) la seguridad ciudadana
—subsiste— en contra del derecho a la libertad de los individuos. En este
período, como nunca antes, la violación de los derechos humanos gozó de la manifiesta
complicidad del Estado, llevándolo a la manifiesta y deliberada impunidad por los delitos
de lesa humanidad como genocidios, desapariciones, ejecuciones extrajudiciales,
encarcelamientos y penas elavadísimas a personas inocentes, consecuencia de la
aplicación de una legislación especial penal, procesal penal y penitenciaria de
emergencia y por tanto excepcional. Esta legislación servía para enfrentar el
terrorismo; pero, por otro lado al desarrollar sistemáticamente una guerra psicológica
en la población civil facilitó el inmovilismo social, creó las condiciones materiales
que garantizaron la puesta en práctica del modelo económico neoliberal, con nefastas
consecuencias para la sociedad peruana y especialmente para los más pobres. Los pobres se
hicieron más pobres y los ricos más ricos. La clase dirigente, no Fijumori y Montesinos
solamente, fueron cómplices por acción y por omisión de esta situación.
Esta parte del libro explica teóricamente los riesgos para la
sociedad norteamericana de imponer una legislación antiterrorista de excepción dentro de
su territorio para con sus ciudadanos y con los extranjeros luego del nefasto atentado
terrorista efectuado el 11 de setiembre en EE. UU. (Nueva York). Los académicos
norteamericanos están alertando que la pérdida de la libertad, los derechos y garantías
fundamentales de las personas y de los ciudadanos, con la implantación de tribunales
militares, no son los mejores medios de lucha contra el terrorismo, o mejor, no son los
mejores instrumentos para defender un Estado de Dereho y la Democracia. En ese sentido
este libro es, también, una modesta contribución para la comprensión global del
fenómeno del terrorismo.
Finalmente, haremos propuestas viables para la reconstrucción de
un Estado de Derecho en democracia. Por eso digo que, no obstante todo lo que ha ocurrido
en Perú, soy un convencido de que la democracia, aunque imperfecta, es para nuestras
sociedades de occidente la única opción viable para una convivencia social más humana y
solidaria, tan escasa en estos tiempos. El lector podrá sorprenderse cuando el discurso
utiliza al sujeto plural (nosotros) y muy pocas veces al sujeto particular (yo). Y la
explicación es sencilla, este libro de manera directa o indirecta es consecuencia de un
trabajo solidario, de un equipo, entre los que se encuentran mis estudiantes de la
Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos quienes cuando se dieron las condiciones para
dedicarme a tiempo completo a escribir el texto final de esta investigación, estuvieron
conmigo de múltiples formas; pero de excepcional valor para lograr el objetivo de
producir este trabajo investigativo. No pongo sus nombres porque podría herir
susceptibilidades, en tanto podría omitir a algunos de ellos.
Hay otros seres que en una época de individualismo extremo (hedonismo) sacaron a flote
valores tan escasos en nuestros tiempos como la solidaridad humana, intelectual, social y,
a veces económica, que fueron decisivos para culminar con esta obra; sus nombres no
pueden omitirse y los escribo como un testimonio de reconocimiento público. Uno de ellos
es el doctor y maestro vasco Ignacio Muñagorri Laguia, mi director en esta investigación
doctoral. Desde el primer momento que nos conocimos logramos una empatía que con el
tiempo se ha convertido en hermandad; ha sido un largo período de intercambio de ideas,
de sugerencias, fueron aportes reales, observaciones sobre el texto, el contexto, la
metodología, las fuentes. Sin su valiosa ayuda, probablemente, debo decirlo con total
honestidad intelectual, no hubiera producido este libro, así que aquí también están
las ideas del amigo, del colega, del académico, pero de cuyas ideas públicas, soy entero
responsable. Él, además, me honra con un prólogo para este libro, que más puedo pedir.
También merece un reconocimiento especial, en esa misma dirección la maestra vasca
doctora María Ángeles Barrére Unzueta, quien al igual que Ignacio, leyó y releyó los
sucesivos borradores de este trabajo investigativo e hizo incisivos cuestionamientos que
tuvieron que ser absueltos en el nuevo texto.
Otro amigo excepcional ha sido, sin duda, el doctor y maestro
entrañable Eduardo Vásquez Bote a quien le quité muchas horas de su sueño para que lea
los borradores de este trabajo; él fue muy exigente en el método, la sintaxis, la
coherencia, la lógica del texto y los aportes. Fue el hermano mayor en la experiencia
intelectual investigativa, sin duda si hay un estilo en este trabajo ése es su aporte no
sólo en el trabajo intelectual, sino en lo personal.
También quiero mencionar al amigo y maestro Francisco Caballero
Harriet quien en las largas caminatas que hacíamos por la Playa de Boquerón (una
paradisíaca playa en el Caribe, en Puerto Rico) me sugirió el contenido de este libro,
primero como neoliberalismo y derecho penal; luego, con el transcurso del curso doctoral,
la estructura fue cambiando de forma y de contenido. Las ideas matrices de la era
neoliberal son de él, la libertad versus seguridad. Nosotros le agregamos el contenido
que hoy posee el texto y el contexto. En este sentido, puedo decirlo de manera pública
que soy su discípulo. Otro hombre excepcional, no obstante nuestras confrontaciones
intelectuales, pero bondadosas y afectuosas, es el decano de la Facultad de Derecho
Eugenio María de Hostos5 Carlos Manuel Rivera Lugo. Él me dio la oportunidad
de incorporarme, primero al grupo gestor del proyecto y, después, a la Facultad de
Derecho Eugenio María de Hostos, cuando me preparaba para revalidar mi título de
abogado. Allí, desde el inicio, dicté la cátedra de Penal y Procesal Penal con total
libertad de pensamiento, sin limitaciones de ningún tipo, sin censuras ni directas ni
veladas. El doctor Manuel Rivera Lugo me prestó, desde siempre, su incondicional apoyo
para mi crecimiento intelectual y gracias a esa realidad es que mis ideas maduraron, se
consolidaron; me enseñó, conjuntamente con el grupo de profesores y profesoras, a
revivir una utopía la cual parecía que podría no lograrse por los rigores que nos
imponía la realidad del exilio y la particular situación colonial de Puerto Rico. No
obstante, allí encontré el estímulo para seguir viviendo por mis viejas y hoy nuevas
ideas de defender intransigentemente los derechos y las garantías fundamentales de la
persona humana en sociedades democráticas en Estado de Derecho.
No puedo olvidar a mi hermano latinoamericano, el profesor Carlos (Carlitos) del Valle
quien con la generosidad que lo caracteriza financió parte de esta investigación con una
beca de subsistencia y estancia, primero en Mayagüez y luego en San Juan Puerto Rico. Sus
ideas dieron luz a algunas mías en esas largas tertulias de fines del año 2000.
Finalmente, al sociólogo peruano Felipe García Carrasco quien me facilitó la
información reciente y de los períodos de la historia del Perú; además leyó el primer
manuscrito y me hizo las sugerencias pertinentes las mismas que fueron adicionadas a la
estructura original.
A todos ellos(as) mis infinitas gracias. Así que por eso y por
mucho más, es que aquí la exposición o el discurso es en plural y no en singular es, si
se quiere, un trabajo colectivo, fraternal, solidario, —como he dicho
anteriormente— tan escaso en nuestros tiempos, pero haciéndome enteramente
responsable de lo escrito en el texto.
Dedico este libro, también, a mis alumnos y alumnas de la
Facultad de Derecho y otras Facultades de la UNMSM, quienes en su momento alentaron mi
preocupación por la investigación que ahora de manera más madura la entrego para su
crítica y como un estímulo para encontrarnos en el camino de la construcción de un
país distinto, más humano y solidario del que nos ha legado la vieja y nueva
aristocracia republicana.
Santos Alfonso Silva Sernaqué
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1 Así se denomino también la tesis
doctoral con la que recientemente, el 5 de diciembre del 2001 en la Universidad del País
Vasco, Facultad de Derecho, acabo de defenderla y obtener el título de Doctor en
Derecho.
2 Burke, Peter. Sociología e Historia. Madrid, Alianza Editorial, 1987, p. 11.
3 Cita que precede esta introducción
4 En aparente Estado de derecho
5 Ubicada en Mayagüez, Puerto Rico
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