PARTE III
CONTROL SOCIAL, NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL
EN UN PAIS DEL TERCER MUNDO: PERÚ


CAPITULO I
EL PERÚ A FINES DEL SIGLO XX

Los sistemas penales, de seguridad ciudadana y el derecho penal como medios de control social en el neoliberalismo³⁶⁰ 

Sistema penal y seguridad ciudadana, si entendemos esta última en un sentido estricto, de mayor felicidad para los individuos concretos de una sociedad; ambos conceptos no son términos necesariamente correlativos... El sistema penal resulta disfuncional teórica, política y socialmente. Sólo recae casi siempre sobre una determi- nada capa de la población; sus mecanismos unilaterales, tanto en la generación de la norma como en su aplicación, no encuentran clara legitimación.³⁶¹ Tampoco —el sistema penal— ofrece vías reales de solución a los problemas con que se enfrentan en la mayoría de los casos los miembros de una sociedad”. ³⁶² (Énfasis nuestro.)

Por otro lado no es fácil establecer el concepto de control social, hay muchos. Abarca cualquier cosa que garantice el orden social, puede ser el sistema educativo, que no sólo educa sino enseña buena conducta, el sistema sanitario y asistencial del Estado, el sistema penal y o cualquier otro sistema de organización política. Resultando así que el “Control Social más que un concepto es una disciplina cuyo objeto es la sociedad en general”.³⁶³ Así, será parte del estudio del control social la fuente de generación de normas por las instituciones del Estado. Muchas de las veces sólo tienen como objetivo la defensa del orden establecido, no están diseñadas las normas jurídicas —necesariamente— para beneficiar a los sectores subalternos de la sociedad civil, sino a las necesidades de defensa del propio Estado y de los sectores en el poder.

El sistema penal en tanto una imbricación del Estado, como ha quedado dicho, es un medio o instrumento de control social, lo mismo será en lo concerniente a la seguridad ciudadana hoy tan de boga en nuestra sociedad en cuando se entienden interrela-cionadas. Algunos teóricos sostienen que en la interrelación del sistema penal y la seguridad ciudadana, se puede caer en el extremo, que sólo se puede dar dicha interrelación si hay orden público, si hay seguridad del Estado... [e]n esta concepción hoy dominante, el sistema penal resulta un sistema de coerción del Estado y para el Estado; por eso el individuo pierde su personalidad.

Se institucionaliza el sistema, y en realidad ni el autor del delito, ni la víctima cuentan, de allí que por mucho que se intenten reformas, ya en razón del autor, mediante la reinserción social, o respecto de la víctima, mediante vías de reparación, siempre el sistema resulta ineficaz con relación a los individuos; y ello es lógico, pues el sistema no los considera a ellos sino únicamente al Estado. En las sociedades demoliberales tradicionales el sistema penal fue enfocado con las mejores tradiciones del derecho penal democrático. Esto es, con la vigencia plena de derechos fundamentales como el de legalidad, taxatividad, prohibición de la analogía penal, irretroactividad de la ley penal, presunción de inocencia del reo, los procesos penales justos, públicos, con el debido proceso de ley, principio de “judicialidad” (o de legalidad en el proceso penal). 

Los estudios doctrinarios del derecho penal y el de los sistemas judiciales en las sociedades democráticas de Occidente contemporáneo han tenido como columna vertebral el principio de legalidad y no el de “arbitrariedad” de la construcción del delito por el sistema judicial. Por ejemplo, alegando una interpretación de la ley penal, ello constituiría un exceso del Poder, una arbitrariedad, propias de sociedades no democráticas. En nuestro sistema penal de las sociedades de occidente con modelos políticos democráticos, por ejemplo está prohibida la analogía penal por vía judicial.

Los conceptos, doctrinas y principios del derecho penal democrático liberal clásico que hemos enunciado los van a respetar el Estado benefactor o de bienestar y el Estado liberal clásico. Como hemos visto en forma supra, y lo veremos en forma infra, en las sociedades neoliberales tales derechos que han sido y son conquistas sociales de la humanidad paulatinamente se están restringiendo hasta desaparecer. Se justifica argumentando la defensa de la seguridad ciudadana y la seguridad del Estado en detrimento de las libertades ciudadanas o de la libertad en general. De ahí que en las sociedades donde se cuestiona la gobernabilidad del Estado benefactor y donde se ha propuesto la sustitución de esa clase de Estado por uno más eficiente [neoliberal], la orientación de los estudios del derecho penal y de los sistemas penales y de seguridad ciudadana retoman, desarrollando al máximo, y en nuevas condiciones, el concepto de “delincuente peligroso” (teoría del positivismo clásico) reservando para esta clase de delincuentes las penas más severas.

Los académicos y defensores de esta corriente persiguen justificar teóricamente “proteger” a la sociedad y a los individuos de esta clase de delincuentes. Para ellos el centro de atención será —es—, en consecuencia, la sociedad y el Estado no el ser humano individual (delincuente, trasgresor, desviado). Ésta es, a nuestro entender, una variante del positivismo en versión neoliberal y sus seguidores se van a agrupar en nuestra opinión en la que denomino nueva Escuela de Defensa Social.³⁶⁴ Esta corriente de pensamiento es —a nuestro juicio— la predilecta para los sistemas de gobierno donde el caos, el desorden, la ingobernabilidad, se alega, es va en detrimento de un Estado fuerte que propugne el crecimiento de la economía en la era de la globalidad.
El concepto clave de sus teorizaciones va a ser la descripción del concepto “peligroso(s)”.³⁶⁵ Se trata de un concepto subjetivo que descansa en las mentes de los grupos dominantes o las élites de poder de una sociedad determinada. Dicha concepción viola el Principio de Legalidad, que exige precisión o certeza en la descripción del delito y la ejecución de una acción u omisión punible realizada de manera intencional o culposa por un sujeto o ser humano. Es pues una de las mejores garantía contra la arbitrariedad del Estado y el centro del fundamento del derecho penal liberal. El concepto peligroso abre las puertas a la vaguedad y a la analogía. Estos principios han sido expresamente desterrados del derecho penal democrático de nuestros días y de sociedades donde impera el Estado de Derecho, perfiles que son más bien de sociedades autoritarias o totalitarias; ejemplo lo fue Chile de Augusto Pinochet,³⁶⁶ y en el Perú el gobierno cívico-militar de la década de 1990-2000. En su tiempo de la sociedad nazi, fascista y comunista.

¿Quién conceptúa lo peligroso?, ¿cuál es el fundamento científico en el que se sustenta la calificación de peligroso? ¿No es demasiado riesgoso para una sociedad democrática concederle al Estado la atribución unilateral de determinar el alcance o los límites de lo peligroso del comportamiento de sus ciudadanos? ¿Será un comportamiento peligroso el criticar con fundamento a nuestros gobernantes [libertad de expresión]? ¿Se restringirá el derecho a la libertad, bajo la tesis de la necesidad apremiante del Estado para proteger su interés en detrimento de derechos ciudadanos, tipificando determinados actos como comportamientos delictuosos a partir de una apreciación subjetiva de peligrosidad por el Estado? ¿Cuál es el límite de la facultad del Estado para tipificar y penar? ¿Es posible sacrificar principios como el de que todos somos iguales ante la ley a favor de la defensa del Estado, por razones de seguridad pública o seguridad nacional? ¿Acaso la vulneración de los derechos fundamentales de las sociedades democráticas no significa la derrota en la práctica de una sistema democrático en aras de la eficiencia y la seguridad o lo que es lo mismo de dictaduras con careta democrática? Son preguntas que debemos formularnos cuando discutamos estas teorías cuando se trata de implementar un sistema penal y de seguridad ciudadana en nuestros países.

Dependiendo de la postura que adoptemos sobre el tema propuesto, como interrogantes podemos estar defendiendo la sociedad democrática liberal [en su versión de Estado benefactor], o a un Estado neoliberal que postula la versión de la restricción del Estado a la de simple guardián del sistema o de atención del Estado de aquellas necesidades que la empresa privada no pudiera atender. Por ejemplo, la producción de normas legales que no podrá hacer el ente privado. El Estado neoliberal ha surgido en franca lucha contra el Estado benefactor, o de providencia, para postular su destrucción o limitación a la mínima expresión. Se alegó que el crecimiento desmesurado del Estado [burocracia estatal] y sus políticas “sociales” han sido las causas de las crisis presupuestarias de los gobiernos; que sus desaciertos (del Estado benefactor) en administración pública desalentaron la inversión y la iniciativa privada, por lo que los nuevos líderes políticos en el mundo y Latinoamérica están abogando porque el Estado saque las manos de la economía y de la sociedad, quedando éstas bajo la gerencia de los administradores corporativos e inversionistas privados. Van más allá, se sostiene que los bienes del Estado se deben rematar al mejor postor privado —así lo han hecho—, dado que este sector puede incorporar nuevas tecnologías al proceso productivo y con sus conocimientos gerenciales puede reflotar empresas ineficientes hoy —se dice— en estado de quiebra. La mayoría de las propiedades del Estado, cuyos servicios son más costosos, si se ponen en manos privadas pueden ser usadas más eficientemente y en consecuencia podrán beneficiar mejor a los consumidores. Estos teóricos neoliberales elevan a la categoría de dogma el hecho que el mercado regule los precios de los servicios y mercancías, agregan que, el sector privado tiene más y mejor iniciativa empresarial que el Estado. Además, indica que son mejores administradores y que, por tanto, pueden minimizar los costos del servicio o de las mercancías y maximizar los beneficios en favor de la sociedad, que así tendría más trabajo, más seguridad, más bienestar.³⁶⁷ Y en lo referente a la política el Estado debe reducirse a la mínima expresión.

El pensamiento neoliberal no es sólo un pensamiento económico, es primordialmente un sistema político. Sus objetivos, así como su reproducción, exigen un discurso y una práctica política que niega lo político. En realidad, sostiene que los condicionantes económico-internacionales determinan un camino único a seguir, independientemente de la orientación política que gobierne. Siguiendo un tipo de determinismo económico, se supone que las políticas neoliberales son las únicas posibles, postura que es aceptada con excesiva frecuencia incluso por sectores de izquierda europea o estadounidense. Esta ‘desaparición’ de lo político, sin embargo, está creando una crisis de gobernabilidad sin precedentes en el mundo occidental”.³⁶⁸ 

Todo lo cual explica la tendencia actual de nuestros legisladores, en el caso del Perú, que es la de coincidencia plena con el modelo neoliberal de una economía de mercado. En Perú se aplica el modelo neoliberal desde la década de los 80, pero desde la década de los 90 se ha hecho de manera brutal, como lo explicaremos, más ampliamente en el capítulo tercero de este libro. En este modelo de sociedad el sistema penal, necesariamente, incluye actos legislativos conducentes al endurecimiento de las penas para “delincuentes considerados peligrosos”, (que puede ser cualquier ciudadano común), así como a criminalizarlo todo. Por otro lado, el recorte presupuestario en el sistema penitenciario público está produciendo hacinamientos penitenciarios nunca antes vistos para justificar luego la privatización de los establecimientos penales. En este escenario debemos siempre tener presente lo que ha dicho el Tribunal Supremo de Puerto Rico, citando al Tribunal Supremo de los Estados Unidos:

Por bueno que sea el guardián, siempre existe el problema de quien lo vigila. Quis custodiet custodiem. Cuando se descuidan los medios, cuando se disminuyen los derechos fundamentales a nombre de un ansiado orden, lo que viene a perecer al cabo es la libertad y con ello la democracia que se quiso defender. (Frankfurter). McNabb v. United States, 318 U.S. 332, (1943), Pueblo v. Lebrón, 108 D.P.R. 324, 328 (1979).

Sostenemos que en tanto no se resuelvan los problemas estructurales de los países, latinoamericanos por ejemplo, subsistirán las bases para el incremento de la delincuencia (el terrorismo, el narcotráfico, el tráfico de armas, el tráfico de blancas, el tráfico de órganos humanos, lavado de dinero del narcotráfico y de otros delitos organizados, por ejemplo). Esta clase de delito, excepto las de terrorismo, merece poca atención del Estado para su represión efectiva, por eso aunque estén criminalizados existen pocos procesos penales trascendentes para penar de manera efectiva a estos delincuentes de “cuello blanco”. No obstante, no dejamos de admitir que los tiempos han cambiado y que hay que hacer ajustes en el modelo de gobernabilidad.