Control Social, Neoliberalismo y Derecho Penal

PARTE III
CONTROL SOCIAL, NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL
EN UN PAIS DEL TERCER MUNDO: PERÚ

CAPITULO I
EL PERÚ A FINES DEL SIGLO XX

La coyuntura histórica

Los filósofos, los sociólogos, los economistas, los historiadores se encuentran preocupados por explicar las nuevas alternativas en el nuevo horizonte de la sociedad mundial. Es la época de los grandes cambios paradigmáticos o, como diría Fernando Mires,309 estamos asistiendo al Periodo histórico de la revolución que nadie soñó.

Hay autores en un extremo de triunfalismo fundamentalista que sostienen como tesis, siguiendo a Hegel y Kant —algunas lecturas de ellos—, que es la época en la que ha llegado a su fin la Historia. Y que en adelante el desarrollo social se hará dentro de este Periodo último y final de la sociedad que es, sin duda, según este autor: la sociedad capitalista.³¹⁰ Este Periodo se ha inaugurado desde los 70-2000 (este Periodo, es arbitrario dado que hay autores que ubican su inicio en el siglo XVI³¹¹ coincidiendo con los grandes descubrimientos geográficos de esa época); en esto hay consenso entre los académicos de las ciencias sociales y políticas, la era de la globalización, precisamos: globalización del sistema capitalista.³¹²

Todo lo anterior ha obligado a rediseñar las políticas económicas en el ámbito mundial, en todos los confines de la tierra utilizando la revolución tecnológica en informática, la cibernética, los medios de comunicación electrónicos. A su vez estos avances tecnológicos se usaron como medios de penetración sigilosos en los Estados-Nación [vulnerando uno de los paradigmas de la modernidad el concepto de soberanía territorial] traspasar las 24 horas las fronteras de los Estados con estos medios electrónicos a cada uno de los Estados del globo, cuestionando, en la práctica (con estas nuevas tecnologías [“... que posibilitan una sensible variación de la apropiación y aprovechamiento privados de las energías sociales”³¹³ ]) los paradigmas de nación, Estado y soberanía.³¹⁴

Hoy, los estudiosos de la ciencia política y las ciencias sociales están redefiniendo viejos conceptos adecuándolos a los nuevos vientos y a los nuevos descubrimientos científicos, tecnológicos y a las nuevas realidades socioeconómicas y políticas en la era de la globalización.³¹⁵ En Occidente, años antes a la caída del muro de Berlín y la posterior desintegración de lo que se conoció como la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), en que emergió la revolución social más trascendente del siglo XX (la rusa de 1917), ya se discutía la crisis del sistema capitalista. Por lo mismo, los teóricos consideraron que se hacía necesario lo que David Osborne y Ted Gaebler, llamaron una Reinvención del[de los] Gobierno[s]³¹⁶ ; luego de coincidir con las tesis de Peter Druker, contenidas en su libro The age of discontinuity, ellos pronosticaron la bancarrota de los gobiernos burocráticos del Estado social o del Estado benefactor. Propusieron como alternativa un gobierno de corte empresarial, “más como un cambio inevitable que una moda pasajera”.³¹⁷

Dichos autores llegaron a formular esas tesis luego de verificar —en la sociedad americana— que los sistemas de asistencia sanitaria, medio ambiente, estaban en crisis y que los trabajadores americanos necesitaban mejor educación y capacitación. Constataron la “crisis” de la unidad familiar, todo lo cual hacía necesario un cambio de dirección o un viraje de 180 grados al centralismo estatal y a la influencia del Estado en la estructuración de la economía de mercado. Los políticos y los académicos ligados al poder llegaron a un consenso en lo que los teóricos han dado en denominar el fracaso del Estado benefactor o del Estado social de Derecho. Plantearon como alternativa al “viejo” modelo de gobierno burocrático uno “de corte empresarial”: con un gobierno activo en lugar de un gobierno burocrático.³¹⁸

El gobierno tenía que reformarse para lograr una mejor eficacia.³¹⁹ Las instituciones gubernamentales, a partir de entonces, sufrieron radicales cambios acordes con el nuevo modelo de gobierno empresarial propuesto para las sociedades dentro del sistema económico-político capitalista. En el campo del derecho penal y la criminología la administración de justicia penal no podía ser ajena a esos cambios cualitativos.

En el modelo globalizado el papel de los Estados, el asignado a los Estados, de ser simples gestores de los intereses económicos globales exige el mantenimiento del orden y la disciplina social en sus respectivos ámbitos territoriales. Además, con contundencia —otros los denominan mano dura, mano dura contra el crimen— en la medida que tales intereses no consiguen integrar económica y, sobre todo, ideológicamente a sus respectivas poblaciones.

Normalmente lo que sucede es que la concentración de capital por las estrategias globalizadoras, amplían la población marginada o queda fuera de esas estrategias, incrementándose en el mundo globalizado, incluido Europa, los problemas de disciplina social con la incorporación de los trabajadores emigrantes.³²⁰ A esto se debe agregar las grandes amenazas a la sociedad y del Estado, de nuestros tiempos, tales como el terrorismo, las drogas, el crimen organizado, la contaminación ambiental, el tráfico de armas y de arsenal químico; se ha argumentado, coincidentemente, que para enfrentarlos eficazmente hay que hacerlo a través de un “Estado de Derecho, fuerte”.³²¹ Estado fuerte que supuso un cambio cualitativo en el concepto de la justicia. Este hecho produjo en las realidades cotidianas de los estados desarrollados y del Tercer Mundo un recorte sistemático de los derechos fundamentales e individuales, privilegiando así la defensa del Estado como guardián de la seguridad ciudadana o del orden público, en detrimento de los derechos y garantías de los individuos frente a los excesos del Estado.

Así el derecho penal democrático, de las sociedades democráticas —si se quiere— tradicionales, está cediendo paso a las sociedades democráticas autoritarias o de las sociedades democráticas neoliberales. En este Periodo pasó a hegemonizar la filosofía del nuevo derecho penal, los defensores de la ley y el orden, pero con una nueva terminología: seguridad ciudadana y seguridad del Estado. Hay autores que equiparan los conceptos de seguridad ciudadana con orden público. No es lo mismo que seguridad jurídica, como magistralmente lo expone Hassemer. Citando a Hassemer podemos decir: “Así como la justicia se encuentra respecto de la seguridad jurídica en una contraposición de principio, lo mismo ocurre con la formalidad de la justicia y la eficiencia del Derecho penal³²² y del procedimiento penal”.³²³ (Énfasis nuestro.)

Este mismo autor sostiene que: “Que en el ámbito doctrinal, especialmente de la doctrina administrativa se entiende, generalmente, que los conceptos de seguridad pública y seguridad ciudadana representan contenidos similares con perfiles más adecuados a la actividad policial que el “viejo” concepto de orden público, cuyos límites diferenciados vendrían perfilados por la jurisprudencia que cita “Se considera el orden público un concepto jurídicamente indeterminado equivalente a estado de normalidad que, por tanto, puede ser alterado desde diversos frentes, siendo la resultante de varios factores, entre los que se encuentra la seguridad, la tranquilidad, la moralidad y la salubridad ciudadana... es decir, que el adjetivo “ciudadana” es de aplicación al resto de los sustantivos y por consiguiente la seguridad ciudadana aparece también como componente del orden público” si bien se exige en esta sentencia “como expresión de alteración del orden público, la existencia de la seguridad ciudadana” ... la seguridad ciudadana no se limita a la esfera estrictamente personal sino que alcanza a los bienes y derechos personales, “rebasa los confines reglamentarios de la actividad peligrosa para entrar de lleno en el ámbito represor de la alteración del orden público ya de suyo no limitado a conductas turbulentas sino comprensivo igualmente de situaciones de peligro o riesgo efectivo”, Sentencia del Tribunal Supremo del 12 de noviembre de 1988]”.³²⁴

En esa dirección las medidas de eficiencia han apuntado en la dirección del recorte de derechos fundamentales de naturaleza sustantiva o procesal en contra del(los) imputado(s). Es decir, va más allá de lo que conocemos como derecho penal y derecho procesal penal democrático y liberal, dando paso a un derecho democrático autoritario o democrático [neo]liberal con su modelo económico de predilección: la economía de mercado.³²⁵ Hoy se puede aseverar que un fantasma cualitativamente distinto (al del socialismo) recorre el mundo, el fantasma del neoliberalismo y su tipo de gobierno democrático con economía de mercado,³²⁶ es la era del neto predominio de las tesis neoliberales.³²⁷ Esta realidad se extiende a todas las instituciones del Estado y de los gobiernos. Los planes, programas, metas, objetivos institucionales, para con la sociedad que tienen que ser adecuadas hacia una mejor eficiencia.

309	MIRES, Fernando. La revolución que nadie soñó o la otra postmodernidad. Venezuela, Editorial Nueva Sociedad, 1996.
310	FUKUYAMA, Francis. El fin de la historia y el último hombre. Barcelona, Editorial Planeta, 1992. No discutiré esta tesis. Sin embargo, dejo sentada mi discrepancia. Fontana hace una crítica severa a Fukuyama en este libro. FONTANA, Josep. La historia después del fin de la historia. Editorial Crítica (Grijalbo Comercial S. A.), Barcelona, 1992.
311	Pablo Macera nos habla de tres etapas de la globalización, la primera en el siglo XVI, la segunda en los siglos XVII-XIX, y a fines del siglo XX en su última etapa. “Lo cual no significa el fin de la historia; o mejor dicho sólo significa el fin de una cierta clase de historia, el fin del capitalismo como proceso y modelo al obtener su desarrollo y llegar al agotamiento”. (Énfasis nuestro). En MACERA, Pablo. “Prólogo”. En Víctor Carranza, Globalización y crisis social en el Perú. Perú, Instituto Francés de Estudios Andinos (IFEA), Universidad Ricardo Palma, Centro de Investigación, 2000.
312	Vicente Camino dirá sobre el concepto de globalización que: “Existiría un amplio abanico de conceptualizaciones y que irían desde aquellas que contemplan la globalización como un fenómeno de internacionalización económica (en el sentido de continuidad de un fenómeno existente). Estaríamos hablando de una globalización de los mercados”. Después de explicar la visión de Ohmae, cuyo concepto de globalización nos llevaría a la desaparición del estado-nación. Adda nos explica la teoría de Alain Touraine quien plantea una diferencia en mundialización y globalización. Además, señala que la importancia “del fenómeno de la globalización reside no tanto en que pueda suponer el triunfo universal del capitalismo como en que pueda suponer la emergencia de un mercado mundial autorregulado. La globalización supone una profunda inflexión en las relaciones de fuerza entre los mercados y los estados, entre las leyes de la acumulación del capital y las leyes de nuestras sociedades”. (Énfasis nuestro). En CAMINO, Vicente. Globalización. País Vasco, España, San Sebastián, Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco, pp. 9 y 10, 2000.
313	CAPELLA, Juan Ramón. “La crisis del Estado de bienestar”. En Enrique Olivas, Problemas de legitimación del Estado Social. Madrid, Editorial Trotta, p. 182, 1991.
314	Tal como la concibieron los teóricos de la Ilustración o los padres de la Revolución Americana.
315	Octavio Ianni escribe: “Hay metáforas así como expresiones descriptivas e interpretativas fundamentadas que mezclan combinadamente por la bibliografía [conceptos] sobre globalización: Economía-Mundo, sistema-mundo, shopping centerglobal, disneylandia global, nueva división internacional del trabajo, moneda global, ciudad global, capitalismo global, mundo sin fronteras, tecnocosmos, planeta tierra,... fin de la historia”. Metáforas como se le puede conocer en el mundo del conocimiento o en el plano de las ideas. En IANNI, Octavio. Teorías de la globalización. 2.a edición, México, España, Siglo XXI Editores, pp. 4 y 5, 1997.
316	OSBORNE, David y Ted Gaeber. La reinvención del Gobierno. Barcelona, Editorial Paidos, Buenos Aires, México, 1994.
317	Ibíd., p. 441.
318	Estos autores escribieron: “Los mercados son a la actividad económica y social lo que los ordenadores —computadoras— son a la información: utilizando los precios como el principal mecanismo, envían y reciben señales casi de un modo instantáneo, procesando millones de entradas eficazmente y permitiendo a millones de personas tomar decisiones por sí mismos”. Op. cit., p. 389.
319	El concepto eficacia no es un concepto de Derecho. Ha sido incorporado al Derecho por la Economía. Así, Carmen Herrero dice: ”Los economistas tenemos la ‘costumbre’ de valorar las decisiones de política económica tomando en consideración algunos elementos que tienen que ver con la eficiencia, o funcionamiento óptimo del sistema. Y entendemos tal eficiencia en dos aspectos distintos: a) eficiencia económica (nos preocupa que el sistema no desaproveche oportunidades), y b) eficiencia informacional (nos preocupa que las decisiones políticas puedan ser puestas en práctica a bajo coste). Aparte de los dos elementos de eficiencia mencionados, es claro que hay otros dos elementos importantes que considerar a la hora de valorar las decisiones gubernamentales: c) Respeto a las libertades individuales, y d) Justicia (o equidad). La defensa a ultranza de la libertad individual subyace a las bases filosóficas del liberalismo económico. En este sentido el liberalismo considera que el respeto a las libertades individuales es tal vez el más importante entre los valores mencionados y el primero que hay que garantizar. La idea fundamental que defienden los liberalistas descansa en suponer que nadie conoce mejor que el propio individuo qué es lo bueno para sí mismo y, por lo tanto, la única misión del Gobierno consiste en la defensa de los derechos individuales sin realizar ningún tipo de intervención en la actividad económica”. En HERRERO, Carmen. “Racionalidad individual-irracionalidad social”. En DOXA. Revista de Filosofía N.º 13. Departamento de Filosofía del Derecho Universidad de Alicante, España, pp. 49-67, 1993. El modelo económico de expansión del mercado a escala global exigía a su vez una reforma en el ámbito institucional-estatal; se había iniciado la era del neoliberalismo.
320	MUÑAGORRI, Ignacio, sugerencias y críticas a este trabajo. Vía fax.
321	HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho penal de hoy. Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc SRL, traducción de Patricia S. Ziffer, p. 79, 1995.
322	Se está refiriendo a que todo ciudadano tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personal, que no hay que confundirla con la seguridad ciudadana, que es otra cosa. Véase la interpretación que al respecto hace Ignacio Muñagorri sobre el mismo contenido textual en la Constitución Española (Art. 17.1) y lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 15 del 21 de enero de 1986. En MUÑAGORRI, Ignacio. “Del Estado protector a la autoprotección del Estado. ¿Hacia una nueva codificación?”. En I. Muñagorri Laguia (Edit.) OÑATI PROCEEDINGS N.º 18. “Protección de la Seguridad Ciudadana”. A Publication of The Oñati International Institute for the Sociology of Law, p. 304, 1996. 323 HASSEMER, op. cit.
324	I. MUÑAGORRI, Ibíd.
325	CABALLERO HARRIET, Estado, derecho y..., p. 20, dice: “En definitiva y, solamente puede hablarse de una única soberanía, entendida como poder superior, absoluta, ilimitada, a imagen y semejanza al dios medioeval que es la [economía] del mercado, especie de orden “supramundano”, que determina el orden del mundo terrenal en el que el Estado cumple el papel de “vigilante nocturno”. El resultado de todo esto, finalmente, es que, después de quinientos años, “el temor a la voluntad de Dios”, se ha convertido en el temor a las consecuencias no deseadas de la voluntad del mercado”. En suma en la era neoliberal hay una transmutación de conceptos y de valores. El concepto soberanía rousseauniano no existe nunca más, está vaciado de contenido. Igual tenemos que decir con el concepto de separación de poderes, cuando ni el legislativo, ni el ejecutivo, ni el judicial regulan las relaciones internas de sus sociedades, sino que están para obedecer el mandato de las burocracias-tecnocráticas de los organismos internacionales que son el instrumento de gobierno de las grandes transnacionales. No entender esta realidad es como estar ciegos en el reino de la “nueva Ilustración”. No podemos seguir cabalgando con el mismo caballo, urge, modificar nuestra manera de ver el mundo actual. (Énfasis nuestro).
326	Tres variables serán claves para entender este período en las sociedades de nuestros tiempos: el consumo, el individualismo y la eficiencia de individuos, empresarios, sociedad y el Estado. Aquellas variables estarán presentes cuando estudiemos la seguridad personal, la seguridad ciudadana y fenómenos como la criminalidad.
327	Visto como un salto dialéctico del capitalismo, luego del ocaso del keynesianismo, sobre el particular Montes nos dirá: “Las concepciones neoliberales se impusieron rotundamente a lo largo de la década de los ochenta como resultado del fracaso de los últimos intentos por resolver la crisis por la vía de la política expansiva y lo que significó la llegada al poder de los conservadores Reagan, en Estados Unidos, y Thatcher en Gran Bretaña como contraofensiva global, que acabaron con arrastrar al resto de los gobiernos con independencia de sus ideologías. La política que surge de esas concepciones se aplica tanto en cada uno de los países considerados aisladamente como en el conjunto de la economía mundial, cumpliendo en ambos casos el papel de favorecer a los sectores dominantes del capital y potenciándose sus efectos por ese carácter adquirido de doctrina universal”. En MONTES, Pedro. El desorden neoliberal. 2.a edición, Madrid, Editorial Trotta, pp. 26-27, 1996.