PARTE III
CONTROL SOCIAL, NEOLIBERALISMO Y DERECHO PENAL
EN UN PAIS DEL TERCER MUNDO: PERÚ


CAPITULO I
EL PERÚ A FINES DEL SIGLO XX

Control social, realidad criminológica y planteamientos alternativos

Juan Bustos Ramírez nos dirá al respecto:
... la llamada cuestión o fenómeno criminal se entiende no como algo puramente individual o social, sino en primer lugar como una construcción desde el control, entendido éste como una forma de organización concreta del poder. En este sentido esta problemática está ligada a la historia de la lucha del ciudadano frente al poder y control del Estado por sus garantías y derechos de sus bienes e intereses (la víctima es ciudadano, lo que se olvida en algunos planteamientos radicales).

En otras palabras esta lucha implica que toda fundamentación del control ha de constituirse al mismo tiempo en su límite. Fundamentar la construcción de un determinado delito y con ello el control del Estado ha de significar también poner límites con relación a su ejercicio sobre el ciudadano. La fundamentación no se basta a sí misma, no se legitima, si al mismo tiempo no es un límite de control. Es el control del control. Por eso el ciudadano, además, deberá estar en posibilidad de revisar toda la fundamen-tación como los límites al control y con ello su legitimación. Pero esta revisión al poder y control del Estado no es sólo con relación al aparato, a la sociedad política, sino también a la sociedad civil, pues hasta ella se extiende ese poder control que es expresión del sistema en su conjunto... Hoy la cuestión criminal no pasa por la supresión del aparato del Estado y del sistema penal, como su forma concreta, lo cual es una irrealidad (y por ello sería sólo encubrir o disfrazar el problema), sino en reducirlo al mínimo en cuanto control, hacerlo efectivamente igualitario y someterlo constantemente a revisión crítica”.³⁶⁹ 

Consecuentemente, el estudio de la criminalidad, del derecho penal, del sistema penal, penitenciario y judicial de un país no puede ser concebido de una manera abstracta, subjetiva, en los laboratorios de los académicos alejados de la realidad social, del estudio del poder, de la política, la economía, la historia. Si fuera así correríamos el peligro de ser teóricos asépticos y constructores de teorías y doctrinas que no responden a la cotidianidad del fenómeno criminal por ejemplo, o pretender desligar el estudio del crimen y del delito y de éstos con la realidad procesal o de todo con la coyuntura histórica que vive la humanidad o nuestros pueblos.
Criminalmente, hoy tenemos una realidad delictiva no vista en la centuria precedente que comenzó a aparecer masivamente luego de la década de los sesenta. Las modalidades delictivas de este siglo se dan en el área de la ingeniería de sistemas: robo, hurto, estafas, interferencias, mal uso de sistemas de información a través de computadoras (ordenadores), violación al derecho de la intimidad, a la libertad de expresión, etc.; en el crimen organizado, la internacionalización de bandas organizadas de narcotra-ficantes, lavado (blanqueo) de dinero multimillonario, cuentas cifradas fraudulentas; o de procedencia ilícita; diversas modalidades de juegos de azar; delitos que ponen en peligro la seguridad de los países como el tráfico ilícito de armas; en el cuerpo y la salud, el tráfico de órganos humanos;³⁷⁰ delitos de lesa humanidad, como por ejemplo en Bosnia Herzegovina, Argentina, Uruguay, Chile, Perú, mediante la violación de los derechos humanos; delitos contra las libertades civiles tales como los delitos por los excesos y por brutalidad policial y la restricción de las libertades individuales; en lo estatal, la corrupción de funcionarios públicos, el uso delictivo de los fondos públicos, apropiación privada de bienes públicos, el tráfico de influencias; la manipulación genética, en los laboratorios a través de la ingeniería genética; delitos contra el medio ambiente: aguas, bosques, aire, tierras, flora y fauna; uso ilegal de sustancias radioactivas o tóxicas para la vida humana o del ambiente; el terrorismo, en sus diversas modalidades, contra las personas, la propiedad privada, la propiedad pública; el terrorismo de Estado contra las personas y la propiedad privada. Éstos son, entre otros, actos y hechos que tienen necesariamente que ser estudiados para hacer planteamientos serios de reforma en los sistemas penales y de gobernabilidad legítima en las sociedades, en nuestro caso, especialmente en las latinoamericanas, y en particular en Perú.

En varias de estas modalidades delictivas se encuentran —lo que se ha dado en denominar por los académicos— los delincuentes de “cuello blanco”, corrupción —en sus más infinitas formas en las más altas esferas del gobierno— con gran influencia en nuestros actuales estados democráticos de derecho. En estudios futuros para mejorar nuestro sistema democrático en un Estado de Derecho, en lo referente a política pública en el campo penal, procesal penal y penitenciario, se tienen que recoger las mejores tradiciones del derecho penal, derecho procesal penal y penitenciario comparado. Se deben tener en cuenta principalmente las que defienden los derechos democráticos fundamentales y humanos contenidos en los tratados internacionales tanto de las Naciones Unidas, como de la Organización de los Estados Americanos.

Somos partidarios de que en los nuevos sistemas normativos que se tengan que instrumentalizar se incorpore de manera más expeditiva y efectiva el recurso de habeas corpus,³⁷¹ de conformidad con la mejor tradición del sistema jurídico del common law, que es de donde proviene este recurso. Además, se deben tener en cuenta los convenios internacionales sobre derechos humanos para detener los abusos del Estado, en particular, de sus funcionarios públicos. Y se incorpore el recurso de amparo (recurso que protege las violaciones ilegales de los demás derechos fundamentales) como freno a los excesos del guardián o del Estado.

Por otro lado, delitos de contenido netamente moral como la bigamia, la sodomía entre personas adultas psicológicamente responsables, se deben penalizar severamente cuando están envueltos menores de edad y/o personas restringidas en sus capacidades volitivas; la prostitución, asimismo, debe ser suprimida de los ordenamientos penales si es que en verdad queremos estar de acuerdo con las corrientes de pensamiento más avanzado de nuestro tiempo. Sobre el particular dice Claus Roxin:

Puede estimarse que la mayoría de la población considera inmorales las prácticas homosexuales, el intercambio de parejas o las revistas pornográficas. Pero tales conductas no pueden ser castigadas con una pena cuando tienen lugar entre adultos y con el consentimiento de todos los que toman parte en el asunto, pues en tal caso no suponen una alteración de la convivencia pacífica.³⁷² 

En lo que concierne a las sustancias psicoactivantes, los países reaccionan de manera diferente: unos condenan penalmente el uso y el tráfico de drogas; otros sólo hacen entrar en el sistema penal el tráfico, con exclusión del consumo personal; otros no hacen entrar en el ámbito penal sino las drogas llamadas ‘duras’, excluyendo las que se llaman ‘suaves’...”.³⁷³ Estos planteamientos, de naturaleza sustantiva, en cuanto al sistema penal tienen que ser tomados en cuenta si es que no queremos divorciarnos del pensamiento penal contemporáneo, aunque claro está se trata de planteamientos doctrinales hechos en sociedades más democráticas, más liberales en stricto sensu y no tan conservadoras. No hacerlo así implicará tomar un distanciamiento mayor entre lo que es la moral social y la ciencia del Derecho penal.

Una política más humana en la dirección propuesta implica a su vez una participación más activa de la sociedad en el sistema penal, democratizando nuestras instituciones estatales que ahora padecen de una seria crisis de legitimidad. Podemos, si queremos, descongestionar los establecimientos carcelarios modificar nuestro sistema penal en cuanto al tratamiento de los delitos y la ejecución de las penas en nuestros sistemas mediante los estudios más recientes. Es urgente cambiar la dirección del enfoque del sistema penal y penitenciario hacia un enfoque rehabilitador y humanista, es decir, uno que tenga en cuenta al ser humano transgresor como expresión de una realidad social concreta. La delincuencia no se explica por sí misma. El derecho penal por sí solo no explica el delito, ni la criminología clásica puede ser el campo para la mejor comprensión de la realidad delictiva y criminal de la hora presente a la que nos hemos referido más arriba. Es necesario que el Estado admita su cuota de responsabilidad en el problema.

La criminalidad no es de transgresores versus el Estado. Es más compleja: se trata de una relación dialéctica entre individuo y sociedad o, mejor, individuo-sociedad versus Estado. Sólo si el Estado cambia la conceptualización respecto a la forma de visualizar la criminalidad se estarán creando las bases para que los actuales delitos tengan un nuevo tratamiento en que la sociedad, en su conjunto, se involucre en su diagnóstico y tratamiento. La compensación económica en ese nuevo sistema no debe ser descartada como mecanismo de tratamiento penal.³⁷⁴ 

Recordemos que antiguamente a los locos se les trataba mediante descargas eléctricas. Hoy esa práctica está desterrada totalmente del tratamiento a los pacientes psiquiátricos.³⁷⁵ Así, por más de dos siglos las sociedades han ensayado el incremento de penas, privación de la libertad y de la vida como remedios contra la criminalidad. Los establecimientos carcelarios (como los viejos hospitales psiquiátricos) han demostrado no ser escuelas de rehabilitación sino centros superiores de capacitación para futuros delincuentes o desviados o transgresores penales. La represión siembra odio y violencia, no siembra amor, ni comprensión. ¿Cómo entonces queremos que un hombre privado de su libertad por un largo Periodo o sometido a procedimientos inquisitoriales, sea un sujeto pacífico y honorable cuando salga a las calles nuevamente si su vida ha estado inmersa constantemente en un círculo vicioso de violencia para sobrevivir? La realidad demuestra que nuestros sistemas penales han fracasado en la prevención de la criminalidad.

Los estudiosos de la nueva gobernabilidad tienen que entender que la solución al fenómeno de la criminalidad [de cualquier tipo] no radica en aumentar la represión. El sistema penal, hemos olvidado, trata a los seres humanos, en desgracia, como animales. La realidad nos demuestra que el ser humano, una vez que ingresa a un establecimiento penal, se convierte en un número (en aras de la eficiencia estadística administrativa para vigilarlo): se le cosifica.

Si reconceptualizamos esta vieja percepción y la sustituimos por una nueva que rescate al hombre transgresor de la triturante legalidad e institucionalidad del Estado o de los emocionalismos de la población y de la “opinión pública” (que se construye unilateralmente en los medios masivos de comunicación, radio, TV, periódicos, etc., a partir de los informes policiales o azuzando la morbosidad humana por los medios de comunicación masiva). Podemos ensayar nuevos caminos para luchar mejor contra la criminalidad de nuestro tiempo. Y, a su vez, por esa vía, todavía, rescatar la posibilidad (remota, no por ello imposible) de legitimar un Estado de Derecho con libertades democráticas, en el ámbito penal una derecho penal democrático y un sistema de seguridad que conceda felicidad a la sociedad en general y no sólo a sectores privilegiados.

Debe terminar el uso del derecho penal como instrumento de represión contra el ser humano. Es preciso despenalizarlo y humanizarlo. Sólo de ese modo ayudaremos a que nuestra sociedad enfrente los retos del nuevo siglo. En las sociedades latinoamericanas y en Puerto Rico,³⁷⁶ como en las sociedades del Primer Mundo, este planteamiento puede ser y de hecho es una utopía, una ilusión e, incluso, una locura. Sin embargo, la dirección sugerida queda abonada por los estudios realizados del Derecho comparado.³⁷⁷