PARTE I
SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO


CAPITULO I
NACIMIENTO DEL CAPITALISMO

La naturaleza del nuevo Derecho que surge de la revolución : el derecho de la sociedad capitalista
  
La nueva y naciente estructura capitalista, que había surgido liquidando las relaciones de producción feudales ya no podía permitir la vigencia del antiguo Derecho, basado fundamentalmente en principios religiosos, era necesario nuevos fundamentos jurídicos y políticos que normasen las relaciones sociales de los seres humanos y las relaciones internacionales entre los naciente estados.

Altusio, Bodin y Grocio, en Holanda, constituyeron la trilogía de pensadores que se dedicaron a esta labor durante los siglos XVI y XVII. Grocio, al arremeter contra el Derecho natural predominante partía del instinto social originario del ser humano y de la antigua distinción entre Derecho natural y derecho positivo. Determina el Derecho natural por los caracteres de su inmutabilidad y consenso de todos los pueblos.

Eduardo A. Zannoni escribirá: “Hugo Grocio, en su De iure belli ac pacis, partirá del principio del appetitus societattis o tendencia a la sociabilidad como atributo esencial de la naturaleza humana pretendiendo reducir racionalmente el contenido del Derecho a partir de ese fundamento”. Para Pufendorf, Tomasio, Wolff y los demás exponentes de la Escuela Clásica del Derecho natural, “el derecho debe formularse deductivamente a partir de la razón autónoma que aprehende los atributos de la naturaleza humana: ora la debilidad o desvalimiento —imbecillitas— que impulsa al hombre a coordinarse con sus semejantes, ora imperativos de dicha o felicidad, etcétera”.⁸⁶ 

Guardia Mayorga, refiriéndose al derecho positivo lo señala como “arbitrario”, condicionado por el establecimiento de la voluntad. El Derecho humano arbitrario nace en un círculo estrecho de la voluntad del padre o del señor en un cúmulo más amplio de la autoridad civil y, en el más amplio de todos, de la voluntad común, es decir, del convenio internacional de varias naciones.

Por esto, todo el derecho que va más allá del Derecho natural descansa en el convenio —en la voluntad—, y éste recibe su fuerza obligatoria del Derecho natural. Nacen obligaciones, deberes y derechos. Derecho de ejecutar y deber de cumplimiento. En su desarrollo más elaborado se dirá que se establecen obligaciones recíprocas. Lo que no cabe duda es que una de las partes —en los contratos bilaterales— tendrá derecho de exigencia, otro tendrá el deber del cumplimiento del pago, del hacer o del no hacer. De aquí se sigue “que la obligatoriedad”, que nace del convenio, es la madre del Derecho civil. Esta dependencia del Derecho positivo natural va más allá. La institución de la propiedad, de las obligaciones, etc., se funda finalmente en situaciones de la vida “independiente” de la voluntad de los hombres, en ellos descansa la validez segura del orden jurídico. De todo ello resulta que el fundamento de todos los demás derechos descansa en el Derecho natural.⁸⁷ 

La modernidad, como ruptura del orden cristiano-feudal, repudia todo horizonte de comprensión que no parta del sujeto como factum primero. Repudia explícita o implícitamente toda metafísica óntica a partir de lo dado como su verdad. 

El Derecho entonces transfiere sus fundamentos a este nuevo centro de irradiación que no será ya, Dios, la Naturaleza o la fuerza de las cosas sino el Yo, en tanto voluntad libre, libertad realizada o libertad subjetivada.⁸⁸ 

Carbonier dirá, refiriéndose al Derecho de nuestros tiempos:
El derecho es demasiado humano para pretender lo absoluto de la línea recta. Se nos parece en ocasiones como algo sinuoso, caprichoso o incierto, durmiéndose o eclipsándose, cambiando al azar y a menudo rehusando el cambio esperado. Imprevisible, tanto para el buen sentido como para el absurdo. ¡Derecho flexible! 

Para amarlo hay que comenzar por ponerlo al desnudo. Su rigor no es más que afectación o impostura. Rigor, rigidez. Rígido como la justicia era en otros tiempos una comparación corriente en los medios populares, que podía referirse lo mismo que a un pedazo tieso de bacalao, a una colada helada o a una iniquidad evidente...⁸⁹ 

El ser humano, al vivir en sociedad, entra en múltiples relaciones con los demás seres de su misma especie. Estas relaciones se traducen en normas éticas, religiosas, consuetudinarias, jurídicas que varían según la infraestructura que las determina. Por ello, se habla de un derecho esclavista, feudal o capitalista. El derecho no se establece por la simple relación de un ser humano con otro, sino con el reconocimiento de esta relación⁹⁰ con una obligación que debe cumplirse o un Derecho que debe exigirse. El derecho es exigencia. El reconocimiento del carácter jurídico de estas relaciones y su cumplimiento, en caso de transgresión o incumplimiento sólo puede hacerlo la autoridad competente, mediante la dación de leyes.
El dador de leyes es el Estado. El derecho se materializa en normas legislativas o leyes, o en cuerpos debidamente sistematizados por ramas del Derecho denominados códigos, por ejemplo el Código Civil, Código Penal, etc. ⁹¹ 

El derecho civil codificado era el meollo del derecho privado y los conceptos dominantes de los códigos eran la propiedad privada individual y la libertad de contrato individual... eran expresión del racionalismo y del Derecho natural secular de la época. El hincapié en los derechos de propiedad y de contrato en los códigos garantizaba los derechos individuales contra la intrusión del Estado.⁹²

Nacerá en este período lo que conocemos hoy por ciencia jurídica “Al igual que las ciencias naturales, la ciencia jurídica es muy sistemática. Los principios derivados de un estudio científico de los datos legales se relacionan en forma muy intrincada. A medida que se descubren principios nuevos, deberán integrarse plenamente al sistema. Si los datos nuevos no encajan, el sistema deberá modificarse para absolverlos, o los datos deberán modificarse para que encajen en el sistema. En esta forma la preservación de valores sistemáticos se convierte en una consideración importante para la crítica y la reforma del derecho... Esta insistencia en los valores sistemáticos tiende a generar gran interés en las definiciones y las clasificaciones.⁹³ 
El supuesto de la ciencia jurídica que deriva de conceptos y clases del estudio de los datos legales naturales por una parte, y la naturaleza generalmente autoritaria y nada crítica del proceso de educación legal por la otra, tienden a generar la actitud de que las definiciones de conceptos y clases expresan la verdad científica.⁹⁴ El objeto final será una teoría general del derecho donde se elimine todo lo que no sean elementos esenciales. Usará un método que será el de la lógica formal tradicional, mediante el proceso inductivo —Max Weber la llamaba ‘racionalismo lógico formal’.

Los jurisconsultos en el civil law tratan de ser puros, asépticos, neutro. Según el lenguaje, en la ciencia jurídica, excluyen los datos, las instituciones y las teorías de las ciencias sociales, por un lado, por otro excluyen la historia, que puede interesar —dicen— a los historiadores legales; pero no a la ciencia jurídica, no les interesan los fines del derecho como la justicia, que es campo de estudio u objeto de investigación de los filósofos del derecho, “al jurista le interesan el derecho y los valores puramente legales”. El resultado es un cuerpo de doctrina muy artificial que aísla deliberadamente lo que está ocurriendo en el exterior, en el resto de la cultura. Kelsen la llamará teoría pura del derecho.

Ya aquí podemos hacer una leve comparación clave entre los dos grandes sistemas de occidente: el derecho civil hace énfasis en la validez de los conceptos y los hechos en segundo plano, en el common law o derecho común el énfasis estará en la utilidad de los conceptos y los hechos en el primer plano. En el civil law o el derecho civil, el énfasis será la ley, en el derecho común o en el common law será la jurisprudencia.⁹⁵ 
Resumiendo, los juristas liberales clásicos del XIX hicieron hincapié en el individuo y su autonomía, la propiedad privada y la libertad del contrato, se trataban como instituciones fundamentales. Serán, entonces, unas características básicas en la ciencia jurídica de la tradición civilista, que surge del liberalismo del siglo XIX las siguientes, entre otras: cientificismo, construcción de sistemas, conceptualización, abstracción, formalismo y purismo. Estas expresiones son del profesor John Henry Merryman de la Universidad de Stanford. Kelsen dirá: 
Una de las tesis esenciales de la Teoría Pura del Derecho es la distinción entre la norma jurídica, establecida por la autoridad jurídica [el Estado], y la proposición jurídica formulada por la ciencia del derecho. La proposición jurídica es una prescripción; en ella se prescribe que los hombres deben conducirse de una manera determinada. La proposición jurídica es una descripción, la descripción de una norma jurídica. En ella se enuncia que los hombres deben conducirse de una manera determinada de acuerdo con una norma contenida en un orden jurídico determinado. Una norma que prescribe una conducta determinada no es verdadera ni falsa, sino válida o no válida...

La ciencia del derecho no enuncia la manera en que los hombres se comportan de hecho, sino la manera en que deben de actuar de acuerdo con un determinado ordenamiento jurídico internacional. El ‘deber ser’ de la norma jurídica tiene un sentido prescriptivo (imperativo), el deber ser de la proposición jurídica un sentido descriptivo (indicativo. Dado que las proposiciones jurídicas que describen las normas jurídicas tienen la pretensión de ser verdaderas, pueden aplicarse a las mismas los principios lógicos, en especial el principio de contradicción y las reglas de inferencia. [Énfasis nuestro.]⁹⁶ 

No estudiaremos la polémica, en el ámbito teórico con la otra tradición jurídica de Occidente del derecho común,⁹⁷ que tiene en Alf Ross —en las palabras del mismo Kelsen— a “uno de los más destacados teóricos del derecho”. Kelsen lo hace in extenso en la obra citada a la que nos remitimos.