PARTE I
SOCIEDAD, ESTADO Y DERECHO


CAPITULO I
NACIMIENTO DEL CAPITALISMO

El capitalismo liberal-clásico¹⁰⁵ 

La Revolución Francesa y americana no hubieran sido exitosas sino hubieran sabido sintetizar el pensamiento ideológico, político, económico de su tiempo. En la economía política dos teóricos claves son Adam Smith ( 1723-1790) y David Ricardo (1772-1823); en el terreno de la Filosofía Kant, Hegel y Marx. Cada uno de ellos interpretó la nueva realidad desde su particular visión de mundo.

“Ricardo,¹⁰⁶ y con él casi toda la economía política clásica, se había contentado con describir la realidad cruel e inhumana de la sociedad burguesa de su tiempo sin criticarla,¹⁰⁷ la actitud acrítica que se veía reforzada por la común creencia en la ‘armonía de los intereses particulares’: la lucha de todos contra todos en la competencia capitalista no era vista como signo de irracionalidad e inhumanismo, sino como el mecanismo natural que tenía por resultado aquello que era más favorable para el conjunto de la sociedad.

Hegel había calado en el secreto de la sociedad burguesa y descubierto, bajo la apariencia del orden de la armonía, su verdadera entraña caótica: ‘Un espectáculo de miseria y de corrupción física y moral’. Asimismo, había conciliado idealísticamente todo ese caos en su concepción de la historia como desarrollo del espíritu; había convertido a los hombres, con sus sufrimientos y sus opresiones brutales, en ideas. La crítica de Marx quiere ser como la economía de Ricardo con el ancien régimen, un análisis económico del sistema capitalista de producción. Pero, a diferencia de la economía política clásica, intenta perforar la costra superficial de la economía para llegar hasta su entraña (in)humana y (anti)social. Marx quiere desenmascarar el carácter ideológico del pensamiento clásico, que presentaba abierta o tácitamente el mecanismo capitalista como encarnación de los ideales burgueses de libertad y justicia, para mostrar que ese mecanismo sólo puede funcionar bajo presupuestos reales de esclavitud y de opresión.¹⁰⁸ 

Veamos un resumen de este período en la pluma del crítico Marx: “... en la órbita de la circulación o del cambio de mercancías, dentro de cuyas fronteras se desarrolla la compra y la venta de la fuerza de trabajo, era en realidad el verdadero paraíso de los derechos del hombre.¹⁰⁹ Dentro de estos linderos sólo reina la igualdad, la libertad, la propiedad y Benthan. La libertad, pues el comprador y el vendedor de una mercancía v. g. la fuerza de trabajo no obedece a más ley que la de su libre voluntad. Contratan como hombres libres e iguales ante la ley. El contrato es el resultado final en que sus voluntades cobran expresión jurídica común. La igualdad, pues compradores y vendedores sólo contratan como poseedores de mercancías, cambiando equivalente por equivalente. La propiedad, pues cada cual dispone de lo suyo; y Benthan¹¹⁰ pues a cuantos intervienen en estos actos sólo los mueve su interés. La única fuerza que los une y los pone en relación es la fuerza de su egoísmo, de su provecho personal, de su interés privado. Precisamente, por eso, porque cada cual cuida de sí y ninguno vela por los demás, contribuyen todos ellos, gracias a una armonía preestablecida de las cosas o bajo los auspicios de una providencia omniastuta, a realizar la obra de su provecho mutuo, de su conveniencia selectiva, de su interés social.

El antiguo poseedor de dinero abre la marcha convertido en capitalista, y tras él viene el poseedor de la fuerza de trabajo, transformado en obrero suyo; aquel pisando recio y sonriendo desdeñoso todo ajetreado; éste tímido y receloso, de mala gana como quien va a vender su propia pelleja y sabe la suerte que le aguarda: que se la curtan.¹¹¹ 

La propiedad del trabajo ya había sido expuesta con meridiana claridad por John Locke en su obra Ensayo sobre el Gobierno Civil. Resulta muy interesante el tratamiento que realiza del trabajo, puesto que encontramos en éste el germen de la teoría del valor trabajo que luego desarrollará la teoría económica clásica y la teoría marxista de la plusvalía. Al respecto expuso: “... es el trabajo, sin duda alguna, lo que establece en todas las cosas la diferencia de valor. Cualquiera que medite en la diferencia que existe entre un acre de tierra dedicada al cultivo del tabaco o de la caña de azúcar, o sembrada de trigo o de cebada, y un acre de la misma tierra que pertenece a una determinada comunidad y que se encuentra sin cultivo alguno, descubrirá inmediatamente que las mejoras introducidas por el trabajo constituyen, con mucho, la parte mayor del valor de tierra.” Más adelante pondrá un ejemplo:

Las bellotas, el agua, y las hojas son el alimento y el vestido que nos proporciona la naturaleza, abandonada a sí misma; los otros productos como el pan, el vino y los paños, nos los proporcionan nuestra actividad y nuestro esfuerzo. Bastará comparar el exceso de valor que tienen estos sobre aquellos para ver que el trabajo constituye, con mucho, la parte mayor del valor de las cosas que nos servimos en este mundo, y bastará también para que veamos que la tierra que produce los materiales apenas debe ser tomada en cuenta en ese valor, o que debe serlo en una pequeñísima proporción...¹¹² 

Hay que hacer notar también que Marx bebe de Locke, en lo referente a la rebelión y al derrocamiento de todo poder, que se apodere o amenace con avasallar los derechos naturales (propiedad, libertad y la vida). Se sitúa en un estado de guerra respecto a los que lo instituyeron y, por lo tanto, se tiene “derecho a defenderse y a resistir al agresor”.¹¹³ La clave para la concreción de esta nefasta realidad fueron los nuevos valores y dogmas que surgieron en esta etapa del desarrollo de la historia de la humanidad: la libertad, la igualdad, la fraternidad y la sagrada propiedad privada. Nos centraremos en el dogma de la libertad y cómo éste ha ido cediendo paulatinamente paso al dogma de la seguridad. 

Veamos. La libertad, que en el campo de la producción, significó la libertad de la industria y del trabajo al convertirse en preciados bienes jurídicos, exageradamente intocables; marcan una etapa culminante en la revolución del Derecho penal en el trabajo¹¹⁴ . Se tutela contra la libertad libertecida del trabajo, con la consecuente creación de delitos contra la libertad de trabajo y libertad industrial; así penetró el derecho penal en la vida activa del trabajo, en la médula de las relaciones obrero patronales .¹¹⁵ Se sentaron las bases, según Michel Foucault, para una sociedad disciplinada.¹¹⁶ 

En el campo del Derecho penal se planteó como respuesta al prevaleciente derecho penal feudal el nuevo derecho penal cuyo teórico más influyente fue, sin duda, César Beccaria quien en su libro De los Delitos y de las Penas (1774) había sostenido sobre la libertad lo siguiente: 

La opinión que cualquiera de éstos (los ciudadanos) debe tener el poder de hacer todo aquello que no es contrario a las leyes, sin temer otro inconveniente que el que puede nacer de la acción misma, debería ser el dogma político creído de los pueblos, y predicado por los magistrados, con la incorrupta observancia de las leyes. Dogma sagrado, sin el cual no puede haber legítima sociedad.¹¹⁷ 

Se estaban sentando las bases del principio de legalidad, columna vertebral del Derecho penal democrático de la sociedad capitalista, cuyo fundamento central es y ha sido la libertad. Aquí retomemos las palabras de dos clásicos, el mismo Becaria, cuando se refiere al pacto para vivir en sociedad y en la legitimidad o en el derecho del soberano (el Estado en Rousseau) de castigar los delitos. Este castigo en la sociedad moderna se trasladó al Estado laico. Él dijo: “Ningún hombre ha hecho donación gratuita de parte de la propia libertad en atención al bien público; tal quimera sólo existe en las novelas. Si fuese posible, cada uno de nosotros querría que los pactos que vinculan a los otros no nos vinculasen a nosotros; cada hombre se hace a sí mismo, centro de todas las combinaciones... La primeras uniones hicieron que necesariamente se formasen otras para resistir a las primeras; y de ese modo el estado de guerra se trasladó de los individuos, a las naciones... Las leyes son las condiciones con las que los hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad convertida en útil por la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella (de la libertad) para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación, y el soberano es el legítimo depositario y administrador de ellas” (Agregado nuestro).¹¹⁸ 

El fundador del derecho penal democrático liberal y clásico agrega: 
Sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social. (Administrador de la soberanía, que es la cuota de libertad cedida por cada ser humano en libertad. Agregado nuestro.) Ningún magistrado... puede justamente infringir penas contra otro miembro de la misma sociedad.. Ahora bien: una pena aumentada más allá del límite fijado por las leyes es la pena justa más otra pena; por lo tanto, un magistrado no puede bajo ningún pretexto de celo o de bien público aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.¹¹⁹ 

Había nacido el principio de legalidad y el de la prohibición de la Analogía en el derecho penal. Principio que aún es respetado en las sociedades occidentales y democráticas de nuestros tiempos. Paulatinamente abandonado en la sociedad neoliberal. Se habían sentado, con meridiana claridad, los principios de legalidad y la expresa prohibición de la analogía, que serán los principios fundamentales del derecho penal democrático de nuestros tiempos. Era —fue— el grito contra la tiranía absoluta del feudalismo y será —es— el fundamento de las sociedades democráticas, en occidente, en sus dos grandes tradiciones: el civil law y el common law.

No olvidemos que el nexo entre la legalidad¹²⁰ y la libertad es uno de los fundamentos del Estado de Derecho y que fue expresamente recogido en el art. 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y recuperado después por el art. 7 de la Constitución francesa.¹²¹ 

La burguesía ya en el poder necesitó usar estos dogmas en su beneficio en el campo de la disciplina en el trabajo; para su total y cabal cumplimiento de acuerdo al nuevo dogma de la libertad económica se creó un Derecho penal garantista acorde con los tiempos modernos, pero no menos doloroso para los desposeídos que en la época precedente. El derecho penal ha sido y es un instrumento de control social.¹²² 

El historiador norteamericano Howard Zinn, refiriéndose al control de la sociedad, dirá que es la manera de evitar su rebeldía o lo que es lo mismo se controlen las ideas disidentes, él precisa: “El control, en los tiempos modernos, requiere algo más que la fuerza y la ley. Requiere que a una población peligrosamente concentrada en ciudades y fábricas, y cuyas vidas están llenas de motivos para rebelarse, se le enseñe que todo está bien como está. Así que las escuelas, las iglesias y la literatura popular enseñaban que ser rico era señal de superioridad, que ser pobre es señal de fracaso personal y que la única manera de progresar que tenía una persona pobre era escalar hacia las filas de los ricos mediante un esfuerzo y una suerte extraordinarios”.¹²³ O lo que es lo mismo, el control social en el ámbito de las ideas.