El proceso penal peruano: una investigación sobre su constitucionalidad. Burgos Mariños, Víctor

 

EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL: 
CRISIS, REFORMA Y ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN

 


1) El sistema de administración de justicia criminal


En contra de lo que superficialmente pudiera parecer, el funcionamiento eficiente de la administración de la justicia criminal no es una actividad sencilla, sino sumamente compleja. No se trata sólo de realizar un conjunto de actos en la sede del Juzgado o la Sala correspondiente que habrán de finalizar con la expedición de una sentencia condenatoria o absolutoria, son muchos los factores que necesariamente tienen que confluir para lograr una administración de justicia penal eficiente.

La administración de justicia criminal debe entenderse como un sistema conformado por múltiples elementos cuya interacción va a servir parar la correcta determinación jurídica final de si en un que supuesto concreto se ha verificado o no la condición que legitima al Estado para la imposición de una sanción jurídica-penal, así como cual ha de ser la identidad de ésta.

No obstante venir ocupándonos en el presente trabajo de uno de los elementos centrales del sistema de administración de justicia penal, como son las normas reguladoras del trámite procedimental, es justo reconocer la presencia de otros elementos que deben coexistir junto a éstas si se quiere una justicia penal eficiente.

El tema de la eficiencia de la administración de justicia penal es sumamente complejo, pasa por diversos requerimientos. En un principio, incluso desde un plano aparentemente extraprocesal, se debe reparar en las normas jurídicas de Derecho penal material a cuya aplicación se pretende proveer. 

El Derecho penal material le realiza al proceso determinadas exigencias de operatividad. Es necesario que este último proporcione los instrumentos adecuados para la efectiva operativización de las normas materiales
204 . Siendo así que, por ejemplo, si concebimos al primero como un derecho penal de autor, será necesario que el proceso penal posibilite más que el estudio del probable ilícito -mero síntoma de peligrosidad- el estudio de las características personales del sujeto y las posibilidades de que en el futuro mantenga un comportamiento antisocial; pero si lo concebimos conforme a un Derecho penal de acto, aparecerá como el principal objeto de prueba el hecho delictivo. Por otro lado, se debe anotar, además, que el funcionamiento eficiente de la administración de justicia requiere de un uso racional de la potestad estatal de la creación de prohibiciones penales, su uso indiscriminado resulta perjudicial para la eficiencia que se pretende, pues producirá una sobrecarga en el sistema procesal, con disminución de sus reales posibilidades operativas. 

En segundo lugar, el problema pasa por la organización, calificación y dotación personal y material de las instituciones estatales encargadas de la persecución penal y de la decisión final; así como, en lo que respecta a su personal de apoyo. No se puede pretender un funcionamiento eficiente de la administración de justicia penal cuando los entes encargados de realizarla o coadyuvar a su realización no se encuentran convenientemente organizados, cuando no poseen las calidades personales, morales y jurídicas necesarias para desempeñar sus roles a plenitud, así como cuando no se les ha dotado de los medios logísticos idóneos para un mejor y más rápido desenvolvimiento.

En tercer lugar se ubica el papel que le corresponde desempeñar a los miembros del sistema social, pues ellos son quienes habrán de propiciar el funcionamiento del sistema de administración de justicia penal, para conocer los supuestos que presenten una aparente relevancia penal. 

Se encargó de señalar en su momento Heinz Zipf
205 , que sólo un hecho punible que llega a conocimiento de los órganos de persecución penal produce ésta. La generalidad de supuestos reside en que los hechos punibles no son de conocimiento directo de los agentes de persecución criminal, sino que llegan a éstos por la intermediación de los miembros de la comunidad, agraviados directamente con el evento criminal, por su denuncia. Resultan pues agentes de fundamental importancia en la administración de justicia los ciudadanos afectados, en razón de que son éstos quienes van a llevar la noticia del crimen hasta las instancias de persecución, y en la medida en que omitan esto los órganos de persecución estarán dejando de conocer supuestos en los que su participación resulta esencial para la convivencia en sociedad206 . Sin embargo, en este nivel se presenta un efecto condicionante, pues en tanto el sistema de justicia no ofrezca una solución satisfactoria, por correcta y pronta, a los perjudicados en el delito, éstos pierden confianza en su funcionamiento y optan por ya no acudir a las vías de persecución pertinentes, sino que muchas veces se resignan o ensayan otras soluciones, incluso extralegales.

Este efecto negativo señalado se extiende, para llegar a los casos de colaboración con la administración de justicia en calidad de testigos. Cuando existe un sentimiento negativo respecto a la justicia penal los sujetos llamados a testificar se muestran renuentes o no le otorgan la importancia debida. 

2) La crisis del sistema de administración de justicia penal 

La doctrina se ha pronunciado hasta la saciedad sobre la existencia de una profunda sensación de crisis en los sistemas de justicia penal de nuestros países latinoamericanos, generada según Binder
207 por el fin de la década de las dictaduras, el advenimiento de la democracia, nuevas formas de cultura política, una mayor sensibilidad internacional frente a las violaciones de los derechos humanos, el abandono de una concepción puramente economicista de la idea de mercado, la aparición del concepto de "desarrollo institucional", la presión institucional de todos aquellos sectores castigados por el terrorismo de Estado, la escasez generalizada de recursos -más dramática aun en el campo de la administración de justicia-, la falta de modelos de universidad, entre otros.

No obstante la corrección que pudiera haber en los factores mencionados es necesario tener en cuenta que son dos cosas diferentes: la "sensación" de una crisis y la concurrencia efectiva de ésta en nuestra sociedad. Como el propio profesor argentino ha señalado: no se debe creer que por el mero hecho de que existe una "fraseología de crisis" o, incluso, una cierta "cultura de la crisis judicial", ello significa efectivamente que el sistema ha entrado en crisis
208 . Es por esta razón que en los siguientes párrafos nos ocuparemos de justificar el porqué se puede sostener que el sistema de administración de justicia penal en nuestro país se encuentra en crisis.


2.1. Causas de la crisis de la administración de justicia penal 

a. Instrumentos normativos deficientes

Los agentes de la administración de justicia penal trabajan con normas jurídicas, son ellas los principales instrumentos que deben utilizar para resolver los conflictos que se presenten para su conocimiento. Sin embargo, el legislativo no ha cumplido con su labor de una manera eficiente. El sistema normativo procesal penal presenta un panorama desolador -como se ha podido demostrar-, la estructura del proceso penal ordinario y la regulación de algunas de sus instituciones se encuentran viciadas de inconstitucionalidad; más aun, el proceso sumario: es abiertamente inconstitucional. Cosa similar ocurre en otros ámbitos a los que no hemos dedicado nuestra investigación, como, por ejemplo, en la legislación de seguridad nacional. 

Entre la falta de eficiencia del legislativo se debe, también, contemplar la costumbre de recurrir a las prohibiciones penales como medio de "solución" para la mayoría de conflictos sociales con repercusiones en la opinión pública. Es usual la criminalización de conductas que conforme a los criterios político criminales modernos no deberían ameritar la intervención punitiva estatal. De esta manera se genera una sobrecarga de los supuestos en que se ha de requerir la intervención del funcionario judicial, que va a ser el caldo de cultivo de la morosidad en la tramitación y resolución de los procesos, del fenómeno de los presos sin condena y de la falta de eficacia en la persecución de casos realmente graves.

b. Falta de idoneidad de los funcionarios penales estatales 

En nuestro país es lamentable constatar que muchos de los funcionarios que se han de encargar de administrar la justicia penal carecen de la idoneidad necesaria para un correcto ejercicio de sus funciones. 

Existe una gran variedad de factores que se conjugan para que el juez penal no esté en condiciones de afrontar de manera exitosa la responsabilidades que constitucionalmente se le han asignado. Entre las causas más importantes se puede mencionar:

c. Falta de capacidad jurídica (y de conocimientos auxiliares)

En ningún otro ámbito del Derecho existe mayor sujeción a la legalidad que en el Derecho punitivo, por lo que, para cumplir correctamente con su misión, el Juez especializado en lo penal debe conocer el Derecho positivo, tanto en el Derecho penal material como en el Derecho penal formal. No obstante, el mero conocimiento de las normas no es suficiente, pues si para su aplicación se requiere necesariamente de una interpretación previa, es imprescindible que este conocimiento vaya acompañado de una sólida formación teórica. Es necesario que el juez penal posea un manejo adecuado de los fundamentos, principios informadores y categorías dogmáticas del Derecho penal material, tanto en lo que se refiere al delito, como en lo que se refiere a la, por mucho tiempo olvidada, determinación de la pena; así como de los fundamentos, principios y categorías que sean propias del Derecho procesal.

Sin embargo, como lo venimos postulando a lo largo del presente trabajo, en la perspectiva jurídica, no va a ser suficiente el conocimiento de la normatividad legal, sino que también es de gran importancia el conocimiento y correcta interpretación y aplicación de la normatividad constitucional y su respectiva doctrina. Es, a fin de cuentas, la normatividad constitucional la que habrá de presidir la solución jurídica de los conflictos de carácter criminal. 

Por otro lado, el juez penal debe poseer capacidad de análisis jurídico, es decir, capacidad para seleccionar los elementos jurídicamente relevantes de la vida social, construir con ellos un caso, y darle la solución que el Derecho le ha previsto
209 . De nada valdrían los conocimientos legales y teóricos si no se van aplicar correctamente en la realidad.

Finalmente, dentro del bagaje de conocimientos que necesariamente debe manejar para un correcto desempeño de sus funciones se encuentra un mínimo referido a disciplinas que sin ser propiamente jurídicas se encuentran profundamente ligadas al ejercicio de la potestad jurisdiccional en sede penal. Se debe conocer de criminología, criminalística, lógica, etc. 

Concluyendo: el juez penal debe ser, como su misma denominación lo dice, un juez especializado en lo penal.

La realidad de gran parte de los funcionarios jurisdiccionales ni siquiera se acerca a la sucinta descripción que hemos realizado de las habilidades que debe poseer un juzgador de conflictos criminales. En caso nos aboquemos al estudio de las resoluciones jurisdiccionales expedidas en los procesos penales, nos podremos dar cuenta que existe un gran desconocimiento de las categorías que la dogmática otorga para determinar si en un caso concreto nos encontramos o no frente a un hecho punible, y de cual ha de ser la consecuencia jurídica específica ha aplicar. Deficiencias de similar intensidad se pueden encontrar en el momento de analizar la aplicación de las instituciones de naturaleza procesal
210 .

Nuestro discurso se ha centrado en el juzgador, por ser, en el sistema legal vigente, el funcionario estatal más importante en el proceso de persecución y juzgamiento del delito, sin embargo, en los miembros del Ministerio Público se pueden encontrar falencias similares. 

Finalmente, no se debe desconocer en este lugar el esfuerzo que la Academia de la Magistratura viene realizando en la capacitación de los funcionarios estatales encargados de las funciones persecutoria y jurisdiccional; no obstante, en muchas ocasiones chocan con la falta de compromiso de los aspirantes a la magistratura, algunos de los cuales sólo ven los "cursos de formación" como una manera de obtener un nombramiento definitivo. 

d. No existe una selección adecuada

Señala Zolezzi que: "tanto la teoría como la evaluación de la realidad judicial de cualquier país conducen a una conclusión que suele concitar unanimidad: un ingrediente del cual puede depender en gran medida el éxito o el fracaso de un ordenamiento judicial es el sistema de elección de los magistrados
211 ".

En nuestro país, la Constitución encarga en su art. 150 la selección y nombramiento de los jueces y fiscales al Consejo Nacional de la Magistratura, y en el inc. 1 del art. 154 se prescribe, para ello, la necesidad de un concurso público de méritos y una evaluación personal. 

No obstante, la gran generalidad de funcionario de persecución y juzgamiento no han sido nombrados conforme a lo pergeñado en el texto fundamental. 

Existe un gran número de magistrados que posee la calidad de provisionales, habiendo accedido al cargo sólo en función de relaciones o los beneficios que le podrían reportar al poder político, más no por su capacidad para el ejercicio de la magistratura. 

e. El ejercicio de las funciones persecutoria y jurisdiccional carece de atractivos

Para lograr que los magistrados penales desempeñen eficientemente sus funciones es necesario, también, que las personas que asuman los cargos de juez o fiscal sean abogados con capacidad; lo que sólo se conseguirá, salvo excepciones, cuando el ejercicio de la magistratura se presente lo suficientemente atractivo para que estos profesionales tengan como objetivo (o no descarten) acceder a ella. Sin embargo, en la actualidad ocurre lo contrario, conforme ha señalado Monroy, son "inagotables" las razones para no ser juez en nuestro país
212 .

Son variados los factores que pueden dar lugar a que la magistratura se presente como una atractiva oferta de trabajo, se pueden mencionar: el monto de las remuneraciones, las condiciones en las que se ha de trabajar, el status social que brinda el cargo, entre otros.

Sin embargo, la realidad presenta un panorama contrapuesto, en la mayoría de los casos la magistratura no se muestra atractiva, las remuneraciones de los funcionarios poco pueden competir con lo que un buen abogado percibe en el ejercicio de la defensa, las condiciones en las que se debe trabajar no son las más apropiadas y los recursos escasos; si en algo se podría paliar esta situación con el prestigio del cargo y el poder que se ejerce, como se verá posteriormente, este factor se constituye en un arma de doble filo, en tanto es la razón de que muchas personas ansíen desempeñar la magistratura, pero para sacar un provecho ilícito de ella. 

Esta falta de atractivos también se presenta en los abogados que ya han ingresado a la magistratura, generándose sentimientos de desidia en la correcta sustanciación de los procedimientos, así como respecto de su propia capacitación profesional. 

f. La fracasada reforma del sistema procesal penal 

La sola reforma del sistema procesal no resulta suficiente, es necesaria una reforma global, no sólo procesal penal o normativa, más profunda seria, coherente y con el compromiso de quienes se han de encargar de crear la nueva realidad.


2.2. Etapas de una reforma procesal penal 

La reforma de cualquier sector del ordenamiento jurídico que pretenda lograr resultados positivos no es una tarea que se pueda realizar de manera acelerada. Para que se pueda arribar a la puesta en vigencia de un texto con aspiraciones de vigencia prolongada y de aplicación exitosa es necesario todo un proceso, que habrá de tener lugar en un lapso medianamente prolongado. Sólo después de este proceso, que debe ser lo más serio posible, recién se podrá poner en vigencia la nueva normatividad.

En nuestro concepto la enumeración de las fases por las que debe pasar todo proceso de reforma que ha realizado Alcalá-Zamora y Castillo es una de las más acertadas. Según este autor son necesarias
213

En primer lugar: Una etapa esencialmente crítica en la que se demuestre la necesidad imperiosa de reemplazar el texto anticuado y defectuoso, que quizás fue bueno en su día, pero ya dejó de serlo, por uno moderno y progresivo.

Son muy variadas las razones que pueden jugar para que se llegue a concluir en la conveniencia de reemplazar un texto procesal penal. La principal de ellas se encuentra en la falta de efectividad para la adecuada solución de los conflictos sociales de carácter criminal, que se constituye en uno de los factores determinantes de la crisis a la que nos hemos referido en párrafos anteriores; pero, también resulta de trascendental importancia la falta de adecuación de la normatividad legal con la normatividad constitucional. Esto último ocurre generalmente -como señala Cándido Conde-Pumpido
214 - con la implantación de un nuevo orden constitucional que proclama principios esenciales para el proceso penal y los individuos en él implicados, que han de servir de fundamento a un nuevo ordenamiento procesal, cuando los mencionados principios no encuentran adecuadas posibilidades de desarrollo en el sistema vigente y no pueden incorporarse al mismo con reformas parciales.

Por otro lado, se debe mencionar el progreso de las ciencias auxiliares del proceso penal, como los medios probatorios, la sicología del testimonio, la identificación de los delincuentes, las técnicas judiciales, etc
215. que pueden haber cambiado profundamente desde que se concibió el sistema procesal que se cuestiona, pero que deben tener su reflejo en los modos de actuación procesal, si se quiere que la resolución del conflicto se encuentre lo más apegada posible a lo que realmente sucedió.

En segundo etapa: sería de carácter informativo, a fin de reunir los datos demográficos, estadísticos, relativos a personal forense con que se cuente y la preparación de que se disponga, a medios técnicos y de comunicación, a edificios utilizables para instalar en ellos los servicios de administración de justicia, etcétera. 

En tercer lugar: se elaboraría el anteproyecto del nuevo cuerpo normativo. 

En cuarto lugar: se posibilitaría que el anteproyecto sea estudiado y objetado por la magistratura, abogacía, profesorado universitario, entre otras personas interesadas. 

En quinto lugar: se analizaría las críticas y propuestas realizadas en la cuarta hasta lograr la producción del proyecto. 

En sexto lugar: se llevaría a cabo el debate parlamentario, que finalizaría con la sanción como ley del nuevo cuerpo normativo.

No obstante, lo acertado del diseño referido, creemos que, además, va a ser necesaria una octava etapa en la que, amparados en una vacatio legis más o menos prolongada, los agentes que van a actuar bajo la nueva normatividad tomen contacto con ella para su capacitación, así como, para que se provea a los órganos estatales de los medios logísticos necesarios para su correcta aplicación. 


2.3. El curso de la fracasada reforma del proceso penal peruano
216

Las tentativas por concretar una reforma del sistema de administración de justicia penal son de larga data. Ya en los años 60 se iniciaron movimientos de reforma que dieron lugar a varios proyectos de Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, es recién desde el año de 1988 que estos esfuerzos señalado adquieren mayores posibilidades de concreción. La Ley N° 249111 del 25 de octubre estableció una Comisión Revisora que elaboro un Proyecto de Código de Procedimientos Penales, puesto en conocimiento de la opinión pública en noviembre de 1989. En este proyecto se consagró uno de los cambios estructurales de mayor trascendencia en todo los intentos de reforma: el traslado de la función persecutoria e investigatoria al Ministerio Público.

El Proyecto de noviembre de 1988, como uno siguiente de agosto de 1989, fueron revisados por una Comisión Consultiva designada por el Ministerio de Justicia al amparo de la Resolución Ministerial N° 994-90-JUS la que, por su parte, presentó en octubre de 1989 el denominado "Proyecto Alternativo de Código Procesal Penal".

El proyecto de octubre de 1989 marca una pauta muy importante en la manera de entender el proceso penal en un estado moderno y respetuoso de los derechos y libertades fundamentales de la persona humana. Se estructura una normatividad que sin perder el norte de la eficacia resulta siendo profundamente garantista. Se incorporan instituciones nunca antes conocidas en nuestra legislación, como, el principio de oportunidad y conformidad, la tutela de intereses difusos, la prohibición de valoración de las pruebas ilegítimamente obtenidas, entre otras. Todo esto fue posible -además de nuevos enfoques de instituciones procesales tradicionales- gracias al valioso referente que constituyó el Código Modelo para Iberoamérica.

Mediante Ley N° 25281, del 30 de octubre de 1990, se nombró una Comisión Revisora para evaluara el "Proyecto Alternativo", la misma que sin cambios sustanciales propuso al Congreso el texto correspondiente, el mismo que fue aprobado y promulgado por D. Leg. 638 del 25 de abril de 1991.

En el cuerpo del D. Leg. 638 se dispuso que -dado lo novedosa de la normatividad- el Código recién entraría en vigencia el 01 de mayo de 1992, salvo determinados artículos, que entrarían en vigor inmediatamente: el principio de oportunidad, la medida coercitiva de detención y demás medidas coercitivas personales, así como la libertad provisional.

El quebrantamiento del orden constitucional en 1992, con el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional y su preocupación por una lucha frontal contra formas graves de criminalidad como el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas, llevó a la postergación del plazo de entrada en vigencia del Código de 1991. Sin embargo, entre tanto, se pusieron en vigor otras normas contenidas en su texto, como: la excarcelación por exceso en tiempo de la detención y el otorgamiento al representante del Ministerio Público de la autorización para el levantamiento de cadáveres.

En la necesidad de buscar su legitimación el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional gestó la aprobación de una nueva Constitución, la que fue aprobada en año de 1993. En esta norma fundamental se incorporaron algunas instituciones procesales que cambiaban en buena parte la concepción expresa que la Constitución tenía del proceso penal, especialmente por la consagración de la potestad persecutoria e investigatoria del Ministerio Público; pero, además, porque se consignó de forma expresa la superioridad funcional de los fiscales respecto de la policía y se precisó que los únicos supuestos en los que la detención se encontraba admitida era en los casos de flagrancia.

En el mes de abril de 1994 el Congreso Constituyente aprueba la Ley N° 26299, mediante la cual crea una Comisión Especial encargada de revisar la conformidad del texto del Código procesal penal de 1991 con la Constitución de 1993, autorizándola a proponer las nuevas normas a que diera lugar. Esta Comisión estuvo conformada por los más destacados cultores del Derecho procesal en nuestro país, pudiéndose mencionar los nombres de César San Martín Castro, Florencio Mixán Mass, Arsenio Oré Guardia, Pablo Sánchez Velarde, entre otros.

Conservando la filosofía garantista del Código procesal penal de 1991, la Comisión presentó un Proyecto de Código en el mes de marzo de 1995, en el cual se introducían algunas innovaciones, que habían sido recogidas del derecho comparado. Así, en materia de constitución de las partes, medidas cautelares, recurso de casación, proceso monitorio, terminación anticipada, recogidas del Código de Procedimiento Penal Italiano, que entró en vigencia el 24 de octubre de 1989. Del proyecto Maier se tomó la explicación normativa de lo que debe entenderse por peligrosidad procesal. De las reformas recientes del proceso penal español se tomó el instituto de la conformidad, la validez de los actos sumariales, entre otros. 

El Congreso Democrático Constituyente no se pronunció respecto del Proyecto de Código Procesal Penal presentado por al Comisión Especial. Sin embargo este fue materia de pronunciamiento aprobatorio por el Congreso que inicio sus funciones en Julio de 1995.

Llegada la ley que aprobaba el nuevo Código Procesal Penal, el presidente de la República la observó en dos extremos; por un lado, errores formales de concordancia y, por el otro, falta de correlación entre las facultades policiales respecto a la investigación del delito y la propia estructura del código. En la legislatura siguiente cumplió con pronunciarse, aceptando en parte las observaciones presidenciales.

Es este el estado actual del proceso de reforma del sistema procesal penal en nuestro país: una reforma trunca y que duerme el sueño de los justos, del que no se avizora aún en que momento despertará.



3. Criterios para la solución de los problemas del sistema procesal penal peruano: hacia la materialización de la reforma


Como se ha podido advertir de lo expuesto, la reforma del proceso ha trascendido hoy los alcances de una necesidad política, para situarse en el plano más importante aun de la necesidad práctica. La administración de justicia penal ha sido descripta como colapsada, ineficiente e inoperante desde varios y muy diversos ángulos de observación, pues no responde a ninguno de sus posibles fines primarios
217

La reforma del sistema de impartición de justicia penal en nuestro país se constituye en una necesidad insalvable, de la que, lamentablemente parecen no haberse dado cuento los personajes encargados de su materialización.

Una decisión tan importante como la reforma del sistema procesal requiere como cuestión previa fijar la función que en el contexto socio-estatal vigente le corresponde al proceso penal, sólo así puede individualizarse el norte que debe seguir la reforma
218 .

Si bien tradicionalmente se ha sostenido para el proceso penal una finalidad única, la de actuación del Derecho penal material, es decir, la aplicación del ius puniendi en los casos en que se determine la comisión de un evento delictivo, lo cierto es que en un Estado social y democrático de Derecho la función del proceso no se puede reconducir a este único objetivo
219 , sino que es necesario tener una visión más amplia, toda vez que en la resolución jurídica del conflicto criminal no se encuentran en juego únicamente intereses estatales, sino que también hay otros intereses comprometidos. Es en este sentido que Gimeno Sendra ha señalado que el proceso penal se erige en un instrumento neutro de jurisdicción220 .

Así, se debe tener en cuenta el interés del sujeto contra el que se dirige la persecución para que en el curso de ésta se respeten sus derechos y libertades fundamentales; así como, su interés a conservar su estado de libertad (no ser condenado) una vez finalizada la tramitación.

Estos son los dos primeros grupos de intereses (contrapuestos) que se tienen que conciliar, el gran reto del Derecho procesal penal a través de todos los tiempos. No se puede preferir el interés punitivo estatal frente a los intereses de la persona perseguida, que, incluso, actualmente tienen en su mayoría el rango de derechos fundamentales; pero tampoco se puede proveer excesivamente a la posición del imputado, pues esto generaría la ineficacia de la persecución. No se puede olvidar que el ultragarantismo es un vicio que puede conducir al fracaso de cualquier reforma
221

Sin embargo, en un estado que se configure para el servicio de una sociedad personalista, conforme lo declara el art. 1 de la Constitución Política de 1993, el proceso penal debe también posibilitar la efectiva satisfacción de los intereses de la víctima, toda vez que se trata del personaje que ha sido perjudicado con el hecho criminal, el sujeto al que materialmente le corresponde el conflicto social constitutivo del delito.


3.1. Lineamientos para la reforma del sistema procesal penal

a. Dirección fiscal de la investigación: El nuevo rol del ministerio público fiscal

Entregar la dirección de la investigación no comporta necesariamente la eliminación del juez especializado en lo penal de la etapa de investigación. Sobre todo, el funcionario jurisdiccional deberá intervenir para adoptar las medidas restrictivas de derechos tanto de naturaleza personal como real, cuando la Constitución les haya confiado en exclusiva la posibilidad de su limitación
222 . No se puede olvidar tampoco la labor de garantía que debe cumplir el juez en la etapa de investigación, si se quiere conseguir la adecuada paridad en la actuación de las partes223

Estructurar el proceso sobre la idea del conflicto, impone realizar un debate entre partes en PARIDAD de condiciones, frente a un tercero imparcial (juez pasivo). Esta fórmula adquiere particular trascendencia, toda vez que ´´ el método en el procedimiento penal es el verdadero guardián de las libertades ciudadanas´´
224 .

En ese orden corresponde reedificar el rol de los fiscales durante todo el proceso penal. No se trata de que reemplacen al antiguo (y aún vigente en diferentes códigos) Juez de Instrucción, sino de que asuman el papel de PARTE en paridad con la defensa, sin posibilidad de ejercer poder alguno sobre la persona del imputado.

Al no haber reemplazo ni sustitución en la labor del juez a cargo de la investigación, corresponde determinar cuál es el alcance de su función.

En primer término, es dable recordar que la investigación penal preparatoria no es del juicio, sino de la acusación. La preparación de la acusación, anterior al juicio, se lleva a cabo únicamente en provecho del acusador y no influirá para nada en la marcha del nuevo juicio, con excepción de aquellos actos de esta etapa, que en razón de su oportunidad y modalidad no pueden ser repetidos en iguales condiciones (los denominados actos irreproducibles), y que en ese carácter excepcional se proyectan en el debate oral a través de su incorporación por lectura, pero que a pesar de ello son controlados mediante otras pruebas. Esto significa que, durante esta etapa no se requiere, en principio, intervención del órgano jurisdiccional, más aún podemos imaginar innumerables supuestos en los que no intervenga el juez (llámese de control o de garantías), tales como los casos de flagrancia en los que no procede la adopción de medidas de coerción.

Sin embargo, el límite de la acusación está dado por el ´´apercibimiento´´ o ´´intimación´´, es decir, por la puesta en conocimiento del imputado de los hechos que se le atribuyen, o cuya comisión se sospecha, como también de las pruebas de cargo, sin perjuicio de que algunas sean reservadas para el juicio. Este apercibimiento debe ser útil para ser eficaz, por lo tanto debe ser completo y a tiempo. Tal limitación impone hacerle conocer al imputado dichas circunstancias, de modo de que pueda contar con un intervalo de tiempo para ejercer el poder de refutar la acusación. Esta misma exigencia genera la necesidad de posibilitar el control en la recolección de pruebas que excedan la mera preparación del juicio. Esto es, aquellos actos que puedan proyectarse en el debate. Asimismo, el criterio objetivo con que deben actuar los fiscales les impide prueba en favor del acusado.

La segunda limitación está dada por la imposibilidad de disponer medidas violatorias de los derechos personales o patrimoniales. Por lo tanto, estas deben ser solicitadas motivadamente, al juez, he aquí la función de custodio de la garantías constitucionales del órgano jurisdiccional, al evaluar la procedencia o no de actos que agredan la intimidad y/o privacidad, tales como las requisas o la privación del derecho de deambular, habilitando el encarcelamiento preventivo a través de la detención, por ejemplo; ello solo con la excepcionalidad autorizada por la propia Constitución Nacional, para hacer el juicio.

De lo dicho deviene lógicamente que los jueces durante la investigación preparatoria sólo intervienen a petición de la parte: del fiscal para autorizar la coerción procesal (cautelar preventiva o asegurativa), y del imputado, frente al riesgo de cercenamiento del ejercicio de la defensa, con los alcances del apercibimiento que comprende el control de ciertos actos.

Lo referido, en orden a la carga de la acusación y prueba de la misma en cabeza del Ministerio Público Fiscal.

Por otra parte, el órgano jurisdiccional debe intervenir, inevitablemente, en la denominada etapa intermedia, que se lleva a cabo para saber si se va a hacer el juicio o no. Sin embargo, esta intervención tiene por objeto garantizar el contradictorio, pero de modo alguno puede significar el ejercicio de poder decisional a cerca de la conducta que debe adoptar el perseguidor penal público. 

Felizmente, el juicio se desarrolla para saber si se puede penar, siendo esa la oportunidad en la que se debe ofrecer y producir toda la prueba de cargo tendiente a destruir el estado de inocencia del acusado. Reitero, que la prueba recolectada durante la etapa preparatoria tiene, como única finalidad, definir si se va a acusar o sobreseer, constituyéndose únicamente en vehículo para abrir o no el debate del juicio.

Sin embargo, en la práctica, la instrucción formal ha reemplazado al juicio como resabio de la inquisición. Por ello, resulta difícil entender que los fiscales de modelo acusatorio no cumplen el rol tradicional de los jueces, si es que se recupera la estructura lógica del proceso, pues requiere la existencia de OTRO, distinto del juez, el PERSEGUIDOR, y que a su vez, ambos cumplan funciones esencialmente diferentes, uno persigue y otro ejerce la iurisdictio (´´Las funciones investigadora y de persecusión estarán estrictamente separadas de la función juzgadora´´, art. 2° inc. 1, Reglas de Mallorca). 

Lo expuesto implica que ´´todas las pruebas habrán de ser practicadas ante el Tribunal sentenciador´´ (art. 29.1, Reglas de Mallorca), justamente por lo que el juicio oral constituye una garantía de juzgamiento, toda vez que, como enseña Julio Maier ´´... la ley cuando asume un proceso del tipo que lleva como bandera el juicio oral o el debate oral, lo que quiere es que la verdad se obtenga en otra forma... es decir que no se obtenga, por el paciente trabajo de una persona que haciendo las veces de historiador recopila antecedentes del caso, los fija en registros o actas y, después de eso indica cuál es la solución del caso´´ .

El proceso penal es el ´´único método legítimo para el ejercicio del poder penal y, por lo tanto, cumple en su conjunto una función de garantía preservadora de la idea de Estado de Derecho´´
225 , cuya configuración requiere el cumplimiento de reglas mínimas de juzgamiento que surgen indisolublemente ligadas a los intereses en pugna y que a su vez representa el límite al ejercicio del poder penal del Estado. 

Estas reglas mínimas, incluyen un imperativo constitucional, representado por la imposición de que el juzgamiento esté a cargo del ´´Juez o Tribunal imparcial´´, garantía que está directamente ligada a la pasividad del órgano, no sólo durante la investigación, sino también en el debate, y al activismo de tal carácter a quien tiene la carga de destruir el estado de inocencia del imputado, es decir el fiscal.

De modo que la verdad emerja de la contraposición de los intereses que los sujetos representan en el litigio, toda vez que los jueces son responsables de la realización de un juicio justo, y no de la búsqueda de la verdad. El juez semejante a un gigante de cien brazos con el arbitrio que tradicionalmente se le confirió a lo largo de todo el proceso penal, debe desaparecer en las legislaciones del siglo XXI.


b. Celeridad procesal y reforma

En Europa, la política de aceleración del procedimiento penal se ha desarrollado a través de la potenciación de la figura del Ministerio Público y del Principio de oportunidad, así como mediante la creación de nuevos procedimientos penales simplificados. El Ministerio Público en Europa, que estaba por tradición encargado de la ´´preinstrucción`` o investigación preliminar (o enquète preliminaire en Francia, Italia o Portugal), ha pasado, en Alemania a convertirse en el ´´dueño de la instrucción`` tras la reforma operada en el StPO por la Ley de 9 de diciembre de 1974. De este modo, se ha producido una notable descongestión de las actividades de los Jueces de Instrucción, quienes limitan su función a actividades netamente jurisdiccionales, como lo son la adopción de medidas limitativas del ejercicio de los derechos fundamentales (medidas coercitivas como la detención, registro domiciliario, embargo, etc) o la de enjuiciamiento y fallo de los delitos. Dicha descongestión se realiza, sin afectar el principio acusatorio, por cuanto la actividad instructoria pasa a ser desempañada por un órgano distinto al que ha de asumir la actividad decisoria.

Por otra parte, la agilización de la justicia penal se ha obtenido mediante la descrimilización de determinadas conductas de escasa significación social, que han pasado a convertirse en ilícitos administrativos. Esta política ha potenciado en Europa el procedimiento administrativo sancionador, lo que ha motivado la necesidad de incrementar sus garantías constitucionales, a modo y semejanza del procedimiento penal. Esto en nuestro país está descuidado, pues por el contrario, en la década del 90 el derecho penal peruano sufrió de inflación penal, a consecuencia del desborde del derecho penal de emergencia, que fue diseñado inicialmente para los delitos de terrorismo y narcotráfico, pero que se expandió a la delincuencia común. Este Derecho penal de emergencia, encontró como aliado a la concepción inquisitiva del proceso penal y del Juez, maximizando así, la necesidad de concretizar la sanción penal. En este marco, se hizo muy difícil introducir las reformas de simplificación penal, así como del principio de oportunidad, que pese a estar vigente desde 1991, no se aplicaba en la medida de las expectativas del legislador penal. 

En lo estrictamente procesal, la reforma del proceso hacia formas más aceleradas, se han centrado en el principio de oportunidad y en la simplificación procesal. En el primero se encuadran los supuestos de negociación sobre el objeto del proceso penal (responsabilidad penal), mientras que el segundo comprende los casos de supresión de fases procesales por algún supuesto justificado y previsto en la Ley.

Los casos de negociación en nuestra legislación están referidos al principio de oportunidad previsto en el art. 2º del CPP de 1991 (norma vigente), la terminación anticipada y la colaboración eficaz. El real aporte de estas formas de negociación para con la celeridad procesal, está directamente relacionado con su mayor cobertura sobre la criminalidad. En el caso del principio de oportunidad, su alcance está dirigido básicamente sobre la generalidad de los delitos menos graves; en cambio, los otros dos casos, limitan su alcance sólo hacia determinados delitos, cuando en realidad su alcance debería ser mayor, y cubrir así el resto de la criminalidad, para poder potenciar la celeridad procesal. Esta es una reforma urgente, para dotar al proceso penal peruano de mayor selectividad, y así garantizar el derecho de la persona imputada a ser juzgada en el plazo razonable.

De otro lado, la simplificación procesal consiste en la inclusión de supuestos abreviados o simplificadores del proceso. No disponen del objeto del proceso, sino tan sólo lo aceleran. Así por ejemplo son los casos del "proceso penal por flagrante delito" y del "proceso penal monitorio". 

El procedimiento por flagrante delito fue insaturado, por primera vez, en la Ley francesa de 20 de mayo de 1863 de donde pasó a la LECRIM española, hasta que el legislador de 1967 lo abolió para sustituirlo por los procedimientos de urgencia. En la actualidad mantienen dicho procedimiento: Alemania (die Beschleugnigtes Verfahren), Italia (el giudizio direttissimo) y Francia (procédure par délit flagrant). El objeto de dicho procedimiento lo constituyen los delitos flagrantes, si bien en Alemania es reclamable para cualquier delito de fácil enjuiciamiento (hasta penas privativas de un año) y en Italia las últimas reformas han ampliado su ámbito de aplicación. Su finalidad estriba en obtener el juicio oral el mismo día de presentación de la denuncia en el Juzgado o en un plazo no superior al mes. Para el logro del primer objetivo se suele requerir el consentimiento del detenido, el cual ha de estar asistido de abogado. Las principales especialidades de este procedimiento residen en el carácter informal de los emplazamientos y citaciones (que puede realizar la propia policía judicial), la inexistencia de la instrucción (fuera del interrogatorio del detenido y la obtención telegráfica de los antecedentes penales y la acusación oral del Ministerio Fiscal.

El procedimiento penal monitorio es originario del derecho alemán (das Strafhefehlsverfahren), habiéndose extendido a una buena parte de los países europeos, de entre los que cabe señalar Francia (procédure simplifiée ou par ordonnance), Italia (giudizio per decreto), Austria, Luxemburgo, Noruega, Suecia, cantones suizos y Turquía. Se trata de un proceso especial destinado al rápido enjuiciamiento de contravenciones penales o faltas, informado por el principio de la escritura y caracterizado por la inmediata creación de un título penal de ejecución, que en ningún caso ha de conllevar aparejado pena privativa de libertad alguna y frente a la cual se le confiere al imputado al imputado al derecho a allanarse o a ejercitar su oposición mediante la instauración del contradictorio.

En nuestro proceso penal vigente, no existen mecanismos de aceleración, que permitan satisfacer el derecho humano a un juicio penal breve. Por ejemplo, si una persona es detenida en flagrante delito, se le someterá a un proceso sumario u ordinario, según se trate, y en donde deberán observar sus plazos y fases procesales establecidos. Es muy frecuente observar que en estos casos, los jueces esperan ver vencidos los plazos, para recién dar por concluida la instrucción, sin tener en cuenta que la instrucción también puede concluir cuando ésta alcanza sus fines, es decir, haber incorporado la prueba del delito y la responsabilidad penal. En el caso del delito flagrante, aun cuando no exista un procedimiento vigente para ello, se puede desde la jurisprudencia, establecer criterios simplificadores sobre la base de que en el delito flagrante, el objeto del proceso ya está del todo asegurado, y lo que faltaría sería tan sólo posibilitar la contradicción probatoria, para así poder garantizar el derecho a un juicio breve y sin dilaciones.

Otro aspecto descuidado en nuestro proceso penal es el caso del procesado confeso. Si la confesión permite completar la convicción del magistrado, éste podría simplificar el proceso garantizando el derecho de defensa de los sujetos procesales. Pero en todo caso, si ya está asegurado el objeto del proceso, y existe conformidad de las partes, no hay razón para dilatar el fallo que ponga fin al proceso penal. 


c) Fortalecimiento de un Derecho Administrativo Sancionador

Otro de los grandes vacíos de nuestra legislación penal procesal, es la falta de un desarrollo sistemático del Derecho Administrativo sancionador, aun cuando no corresponda al Derecho procesal penal su desarrollo, tiene directa implicancia con la eficacia del control penal, pues maximiza la prevención y protección de bienes jurídicos por el derecho administrativo, garantizando así una intervención mínima del derecho penal, permitiendo una reducción de los juicios penales y su mayor celeridad, así como garantiza que no se vulnere el principio ne bis in idem.

No olvidemos que el Estado ejerce su ius puniendi a través de dos vías: el derecho penal (jurisdicción penal) y el derecho administrativo sancionador (autoridad administrativa). Por el primero se aplican las penas a los culpables de delito, previo juicio penal, mientras que en el segundo caso, la Administración y otros entes de Derecho público imponen sanciones no privativas de libertad por la comisión de hechos ilícitos.

Por ejemplo, en el ámbito del derecho económico, el Estado regula el funcionamiento del mercado, la libre competencia y la protección de los consumidores, encargando al INDECOPI
226 la competencia de conocer y sancionar las infracciones previstas en la ley administrativa. La imposición de estas sanciones corresponde como regla general a una autoridad administrativa con mayor o menor grado de autonomía o un ente de Derecho público creado específicamente para vigilar y garantizar la observancia del conjunto de normas que regulan un determinado sector económico. 

La aplicación del "cuadro sancionador por las autoridades administrativas competentes debe efectuarse necesariamente según un procedimiento previamente establecido en la propia ley o alguna disposición que la desarrolle, otra norma a la cual se remita o, de forma subsidiaría, según lo previsto en el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Desde la perspectiva de nuestro estudio, el problema aparece porque el legislador tipifica como delito acciones u omisiones que simultáneamente son subsumibles en normas administrativas sancionadoras. Con ello se permite al Estado ejercitar su ius puniendi a través de dos vías distintas: el proceso penal y el procedimiento administrativo sancionador.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español, mediante sentencia STC 77/1983, ha reconocido expresamente "la subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la autoridad judicial", de modo que "la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera", de lo cual se desprende una triple consecuencia: "a) el necesario control a posteriori por la autoridad judicial de los actos administrativos mediante al oportuno recurso: b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo situaciones o procedimientos sancionadores en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes especiales mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos, y c) la necesidad de respetar la cosa juzgada".

Pero sin duda que de los tres efectos, el que más interesa desde la perspectiva del trabajo es verificar si estamos o no ante un proceso penal que se viene desarrollando con violación del principio non bis in idem. 

En la actualidad existe un amplio consenso acerca de la imposibilidad de encontrar diferencias cualitativas entre las infracciones y sanciones criminales y administrativas que justifiquen su diversa regulación. Teóricamente, el criterio cuantitativo, según el cual el Derecho administrativo sancionador se ocuparía de las infracciones de escasa lesividad social, sancionadas con penas menos graves que las previstas por el Derecho penal, el que más bien está reservado para el castigo de las conductas más graves para la convivencia social, esta distinción muy obvia, sin embargo, en legislaciones sobrecriminalizadoras como la nuestra, se pierde. 

Cuando un mismo hecho es constitutivo de una infracción administrativa y de otra penal simultáneamente, el principio non bis in idem impide imponer una doble sanción si además concurre la identidad de sujetos y de bienes jurídicos protegidos.

En el ámbito del Derecho procesal penal, la prohibición de sancionar dos veces una misma conducta es una garantía constitucional, por lo que su violación acarrea la invalidez del segundo proceso penal violatorio. Sin embargo, el principio non bis in idem, también resulta exigible, cuando un mismo hecho es sancionado administrativa y jurisdiccionalmente. Los principales efectos procesales del non bis in idem giran en torno a los siguientes aspectos: a) en la identidad de sujetos, hechos y fundamento entre el objeto del procedimiento administrativo sancionador y del proceso penal, como presupuesto del non bis in idem; b) en los efectos que la referida prohibición despliega cuando existe un proceso penal y un procedimiento administrativo sancionador en curso que parecen tener el mismo objeto procesal, y por último, c) en las consecuencias que tiene el contenido de la resolución penal sobre el procedimiento administrativo sancionador.

A) Presupuestos: identidad de objeto

Dado que el principio non bis in idem únicamente se aplica cuando existe una coincidencia subjetiva, fáctica y de fundamento entre el objeto del proceso penal y del procedimiento administrativo sancionador, parece conveniente comparar los elementos que integran ambos objetos para determinar el ámbito de aplicación y las excepciones al referido principio.

a) Identidad de hechos

Desde el punto de vista de la identidad de los hechos, en numerosas ocasiones el Derecho penal tipifica como delito sólo los aspectos más relevantes de una conducta que, de forma más amplia, se sanciona administrativamente. En tales casos, cabe preguntarse si el principio non bis in idem impide a la Administración iniciar o continuar un procedimiento administrativo sancionador que tenga por objeto dichas consecuencias accesorias o conductas colaterales.

En nuestro ordenamiento, el principio constitucional de la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, prohíbe a toda autoridad diferente, avocarse a causas pendientes en el Poder Judicial. En la misma línea, algunos ordenamientos sectoriales prevén expresamente la posibilidad de imponer una sanción administrativa por hechos colaterales o relacionados con el objeto procesal penal. En este caso, lo más conveniente es suspender el procedimiento administrativo hasta la finalización del penal y comprobar entonces si, a la vista de la sentencia, pueden adicionarse otras sanciones concurrentes. Únicamente cuando se trate de hechos escasamente relacionados entre si, podría admitirse que se inicie y concluya el procedimiento administrativo sancionador, sin esperar al resultado del proceso penal.

Por otra parte, puede también darse el supuesto de que un sujeto haya realizado varios actos, que todos ellos sean constitutivos de infracción administrativa y sólo uno integre el supuesto de hecho de la norma penal. En tal caso, el procedimiento administrativo podría continuar para sancionar los otros actos ilícitos, aunque deberá examinarse, en cada caso concreto, la relación que existe entre todos ellos, y descartar la figura de que las infracciones administrativas sean medios para la consumación del delito.

b) Identidad de sujetos

Hay que tener en cuenta que los sujetos a quienes se les puede imputar la conducta ilícita, pueden ser para el derecho penal sólo personas físicas, mientras que para el derecho administrativo sancionador, lo son las personas físicas y también las personas jurídicas. Por ejemplo, en el ámbito de la libre competencia, las penas previstas en los arts. 239, 240, 241, 242 y 243 CP (pena de prisión y multa) son aplicables únicamente a las personas físicas responsables de los respectivos delitos, mientras que las sanciones previstas en el art. 23 del D.Leg. 701, modificado por Ley 26004, prevé que "La Comisión Nacional de Libre Competencia podrá imponer a las personas naturales o jurídicas ... multas...". De esta forma, si en el proceso penal consideramos vigente aún el antiguo aforismo societas delinquere non potest en toda su extensión, la imposición de penas a las personas físicas en un proceso penal no debe impedir la iniciación o continuación de un procedimiento administrativo sancionador con el objeto de sancionar a las personas jurídicas responsables de los mismos hechos.

Sin embargo, como es sabido, nuestro Código Penal -aunque no reconoce expresamente la responsabilidad de las personas jurídicas- enumera en su art. 105 un conjunto de consecuencias penales (llamadas "accesorias") aplicables directamente a las empresas. Tales como la clausura de locales, la disolución de la sociedad o la suspensión de sus actividades pueden dictarse desde el proceso penal, por hechos que generalmente se refieren a delitos de naturaleza socioeconómica. En tales casos, si el órgano judicial decide imponer alguna de estas consecuencias accesorias, aunque en un sentido estricto no se trate de penas impuestas a personas jurídicas, son consecuencias jurídico penales, por lo tanto, debe entenderse que con ello se impediría a la Administración, procesar y sancionar el mismo hecho, siempre que se de la triple identidad. 

c) Identidad del bien jurídico protegido.

La tercera condición para aplicar el non bis in idem es la identidad causal o de fundamento entre la sanción administrativa y la penal, la misma que se determina de acuerdo al bien jurídico protegido por una u otra norma. Si este bien jurídico es coincidente, no será posible aplicar ambas sanciones al mismo hecho.

La excepción a esta regla se da cuando la infracción administrativa tiene una finalidad distinta, porque protege un bien jurídico diferente al tutelado por la norma penal. En el ámbito del Derecho penal económico es poco frecuente sancionar administrativa y penalmente una misma conducta para proteger bienes jurídicos distintos, salvo cuando existen relaciones de sujeción especial. Fuera de estos casos, las normas penales tienden a proteger los mismos intereses (el crédito, los tributos, el medio ambiente, los consumidores, etc.), e incluso se critica por la doctrina que la norma penal no añada a veces un mayor reproche y se limite a reproducir el supuesto de hecho de la norma administrativa.

A pesar de lo dicho anteriormente, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que el principio non bis in idem impide la doble sanción penal y administrativa cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos, pero señala a continuación que la misma jurisprudencia admite la duplicidad de sanciones cuando el sujeto y los hechos al mismo imputados guarden relación con la supremacía especial que dimana del ejercicio de una función pública o de la prestación de un servicio, o cuando entre la Administración y el sujeto sancionado existe una relación de supremacía especial
227

Asimismo, se admite la compatibilidad de sanciones administrativas y penales frente a una misma conducta cuando los sujetos se hallan vinculados con la Administración a través de relaciones que pertenecen a lo que una doctrina reciente denomina el círculo interior del Estado, entre las cuales se entienden incluidas los supuestos de licencias y autorizaciones. Así, después de haber condenado a un sujeto en un proceso penal por la comisión de un delito, los mismos hechos pueden dar lugar a una sanción disciplinaria que se concrete en la clausura del establecimiento cuya apertura se había autorizado por la Administración, sin entender por ello vulnerado el principio non bis in idem
228

En consecuencia, el principio ne bis in idem se configura como un derecho fundamental de la persona humana frente a la decisión de un poder público de castigarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción, como consecuencia del anterior ejercicio del ius puniendi del Estado. Por ello, la garantía del non bis in idem no puede depender del orden de preferencia que normativamente se hubiese establecido entre el derecho administrativo y el derecho penal, sino que la preferencia de la jurisdicción penal sobre la potestad administrativa sancionadora debe ser entendida como una garantía del ciudadano.

Lamentablemente, una de las formas por las cuales se viene limitando esta garantía en nuestro país, es la dependencia y subordinación de la jurisdicción penal a la autoridad administrativa, bajo el falso argumento de la "especialidad" o "tecnicidad". La mayoría de normas administrativas que regulan aspectos vinculados al derecho económico, contienen una suerte de condiciones previas o "requisitos de procedibilidad", que impiden la instauración de la jurisdicción penal, hasta que la autoridad administrativa decida lo conveniente. Esto posibilita, que un hecho que "merece" la tutela jurisdiccional, pueda ser excluida por la decisión inapelable de la autoridad administrativa. O la inversa, un hecho que no sea delito, sea denunciado por la autoridad administrativa como tal. No olvidemos, que en la década pasada, el gobierno de turno sometió política y jurídicamente al Poder Judicial, y uno de los instrumentos fue la instauración de una grotesca dependencia del órgano jurisdiccional penal a la decisión de la autoridad administrativa, por hechos que en si mismos son constitutivos de delito. Una de las más graves afectaciones a la garantía de lo jurisdiccional, está dada por la Ley Penal Tributaria, la misma que en su art. 9º establece que "la autoridad policial, el Ministerio Público o el Poder Judicial cuando presuma la comisión de delito tributario, informará al Órgano Administrador del Tributo,... debiendo remitir los antecedentes...", para que éste investigue y decida si denuncia o no el delito tributario (arts. 7 y 8 de la Ley Tributaria D.Leg. 813).


Efectos de la resolución penal firme.

Finalizando el proceso penal, si quedara acreditado que los hechos, sujetos y fundamento de la sentencia coincide con el objeto del procedimiento administrativo sancionador, la autoridad administrativa debe aclarar la falta de exigibilidad de responsabilidad administrativa.

Sí, por el contrario, resultara acreditado que no concurre la triple identidad tantas veces citada, la autoridad administrativa puede reanudar el proceso, aunque en este caso está obligada a respetar los hechos declarados probados por la resolución penal firme.

Con el reconocimiento expreso de esta vinculación se ha puesto punto final a la controvertida doctrina de las dos verdades, conforme a la cual lo que era verdad para la Jurisdicción podía no serlo para la Administración o viceversa, y que carece de cualquier fundamento desde que el TC español, y posteriormente la Ley 30/1992, reconocieron expresamente que en el procedimiento administrativo sancionador rigen los mismos principios de admisibilidad, carga y valoración de la prueba que en el proceso penal.

La necesidad de que los hechos sean probados por resolución judicial penal firme no debe entenderse en un sentido literal, como si únicamente pudieran tenerse en cuenta los que tras ser objeto de prueba se reconocen en la resolución judicial que pone fin al proceso penal, cuando esta haya adquirido firmeza. Como señala Garberi Llobregat numerosos procesos penales finalizan por auto de sobreseimiento libre o provisional, y ambas resoluciones, aunque dictadas antes del período probatorio, contienen una constatación de hechos que debe tenerse en cuenta por la autoridad administrativa.


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204 No se debe perder de vista que lo que en última instancia existe es una interdependencia. Sea prueba de esto el hecho de que en el campo penal material se haya afirmado, a su vez, que las soluciones que la teoría del delito proponga en el marco de sus teorías parciales (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.) deben ser practicables, es decir, referirse a circunstancias de hecho que sean determinables y comprobables de acuerdo con las reglas del Derecho procesal penal. BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal Parte general. Buenos Aires - Argentina: Hammurabi, 1987, pág. 141. 

205 ZIPF, Heinz. Introducción a la política criminal. Jaén - España: EDERSA, Traducción de la edición alemana, 1979, pág. 111.

206 Sobre otros supuestos en los que los agentes de persecución penal dejan de conocer de eventos delictivos, vide HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Barcelona - España: Bosch, Traducción de la edición alemana, 1984, págs. 77 y ss. 

207 BINDER, Alberto. "Crisis y transformación de la justicia penal en Latinoamérica", en AA.VV. Reformas procesales en América Latina: la oralidad en los procesos. Santiago - Chile: Corporación de Promoción Universitaria, 1993, pág. 67. 

208 BINDER, A. "Crisis..." pág. 68.

209 Cfr. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Buenos Aires - Argentina: Ad-hoc, 1993, pág. 29.

210 Una Comisión de Reestructuración de la Administración de Justicia, convocada por el Ministerio del ramo, señaló a fines de 1992 que: "La lectura atenta de una muestra cualquiera de sentencias, demuestra el escaso nivel de preparación académica de un gran sector de magistrados"(COMISION III. Formación y capacitación de magistrados", en Foro. Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administración de justicia en el Perú. Lima - Perú: Ministerio de Justicia, 1994, pág. 48). En la actualidad la situación no ha cambiado mucho. 

211 Zolezzi Ibárcena, Lorenzo. "Informe sobre Perú", en Cuadernos de análisis jurídico. Situación y políticas judiciales en América Latina. Santiago - Chile: 1993, pág. 475.

212 MONROY GALVEZ, Juan. "Por qué ser Juez en el Perú", en Ius et Veritas N° 12. Lima - Perú: 1996, pág. 15. 

213 Cnf. cita CALVO SANCHEZ, María del Carmen. "Algunas sugerencias en torno a la futura reforma del proceso penal, en Justicia N° I. Madrid - España: 1990, pág. 50. 

214 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. "Las líneas inspiradoras de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal", en Poder Judicial N° 04. Madrid - España: 1982, pág. 27. 

215 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C. "Las líneas..." pág. 27.

216 Seguimos en la siguiente exposición a: "Exposición de Motivos del Código Procesal Penal de 1991" .......

"Informe al Congreso Constituyente" contenido en Proyecto de Código Procesal Penal (separata especial de El Peruano). Lima - Perú: Jueves 5 de abril de 1995, págs. 3 y ss. SAN MARTIN CASTRO, César. "La reforma del proceso penal peruano", en Revista Peruana de Derecho Procesal Tomo II. Lima - Perú: Instituto Peruano de Derecho Procesal, 1998, págs. 229 y ss. 

217 MAIER, Julio B. J. "Democracia y administración de justicia penal en Latinoamérica. Los proyectos para la reforma del sistema penal", en Jueces para la democracia N° 16-17. Madrid - España: 1992, pág. 12. [Este trabajo también ha sido publicado en: AA.VV. Reformas procesales... págs. 25 y ss]. 

218 En este sentido, GIMENO SENDRA, Vicente. "La reforma del proceso penal en el actual sistema democrático español", en Revista de Derecho procesal N° 03. Madrid - España: 1992, pág. 506. 

219 Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente, en él mismo - MORENO CATENA, Víctor - CORTES DOMINGUEZ, Valentín. Derecho procesal penal. Madrid - España: COLEX, Segunda edición, 1997, págs. 25 y ss. 

220 GIMENO SENDRA, V. "La reforma..." pág. 506.

221 CALVO SANCHEZ, M. "Algunas..." pág. 52.

222 Cfr. CALVO SANCHEZ, M. "Algunas..." pág. 68.

223 CALVO SANCHEZ, M. "Algunas..." págs.68. 

224 Carrara, Francisco, Tratado, Tomo II, Ed. Depalma, 1997, p. 270).

225 Binder, Alberto, ´´Justicia Penal y Estado de Derecho, Ed. Ad Hoc p.53/55

226 Organismo estatal creado mediante Decreto Ley Nº 25868, del 6 de noviembre de 1992, Ley de Organización y funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI, tiene como competencia "...la aplicación de las normas legales destinadas a proteger: a) el mercado de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las prácticas que generan competencia desleal y de aquéllas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores; b) los derechos de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones,,,; c) la calidad de los productos, y d) otros qu e se le asignen.". 

227 Las relaciones de sujeción especial son aquellas que se producen entre la propia Administración y los administrados que se sitúan en una posición más vinculada a su organización que el resto de los ciudadanos, por trabajar para ella, por realizarle obre encargadas, por prestar un servicio en su nombre, por ostentar en algunas materias su representación, e incluso por estar interno en alguno de sus centros penitenciarios. Cuando existe una relación de sujeción especial entre la Administración y el infractor, el TC y el TS admiten una dualidad de sanciones siempre que el bien jurídico protegido por la norma administrativa se distinto al tutelado por la norma penal, y la sanción prevista por aquélla sea proporcionada. Esta jurisprudencia se remonta a la STC2/1981, de 30 de enero, en la cual declaró nuestro TC la vigencia del non bis in idem en el ámbito sancionador salvo cuando existiese una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc- , que justificase el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración.

228 La STS de 21 de noviembre de 1990 justifica esta duplicidad de sanciones del siguiente modo:

...existiendo pues una relación de naturaleza especial o peculiar entre la Administración autorizante y el autorizado, la privación de la licencia o autorización concedida y de la cual se ha abusado, no supone otra cosa que una actuación doméstica o interna, tendente a privar al recurrente de la situación jurídico administrativo de ventaja que se le había otorgado, puesto que la Administración deja sin efecto un acto favorable al sancionado, como consecuencia de la conducta ilegal de éste, manifestándose así, frente a la actividad represiva del orden penal, una finalidad protectora del orden administrativo, puesto que con la rescisión de un acto administrativo anterior (el otorgamiento de la autorización administrativa) se pretende evitar, ante todo que el acto pueda continuar causando un perjuicio, sobre la base de dicho acto otorgado para otros fines, toda vez que la Administración padece perturbación en el servicio público, entendido en su sentido amplio de acción 

 


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