El proceso penal peruano: una investigación sobre su constitucionalidad. Burgos Mariños, Víctor

 

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO PENAL PERUANO

 


I. Nota preliminar: delimitación conceptual


Es muy frecuente que en los textos se emplee conceptos como "derechos fundamentales", "derechos fundamentales procesales", "derechos humanos", "principios procesales", "libertades públicas" , "garantías institucionales", entre otros conceptos, para referirse por lo general a lo mismo: las garantías procesales penales constitucionales.

Por "derechos fundamentales" debe entenderse a aquellos derechos públicos subjetivos consagrados en la Constitución a favor de la persona humana, por ejemplo, la libertad, la dignidad, la igualdad, etc.. Estos derechos fundamentales son el pilar de un Estado de Derecho, que sólo pueden verse limitados por exigencia de otros derechos fundamentales. Si la afectación es ilegal o arbitraria, pueden protegerse a través de las acciones de garantía. Por ser derechos que operan frente al Estado, también pueden oponerse dentro de un proceso penal.

Los "derechos fundamentales procesales" son aquellos derechos que tienen aplicación directa o indirecta en el proceso, por ejemplo: el principio de igualdad procesal, el principio de contradicción, a la defensa, etc.

Los "derechos humanos" son los derechos fundamentales reconocidos y protegidos a nivel internacional, y también a nivel Constitucional. Las Cuatro Generaciones de Derechos Humanos son: Primera Generación, los derechos de libertad; Segunda Generación, los derechos económicos y sociales; Tercera Generación, los derechos de solidaridad humana; y, Cuarta Generación, los derechos de la sociedad tecnológica
53. En un proceso penal, generalmente se afectan los derechos de la primera generación (libertad, propiedad), y en menor medida, los de la segunda generación (inhabilitación para desempeñar cargos públicos, derechos políticos).

Los "principios procesales" son aquellas máximas que configuran las características esenciales de un proceso, pudiendo coincidir o no con un "derecho fundamental procesal". Por ejemplo el principio de imparcialidad de los jueces, o el de igualdad procesal.

Las "garantías institucionales" son aquellas que la Constitución consagra para que ciertas organizaciones o instituciones puedan cumplir con sus funciones propias, frente injerencias externas. Por ejemplo, es el caso de la autonomía de las Universidades, la independencia del Poder Judicial. En incluso, en el ámbito del proceso penal, la irrenunciabilidad a la defensa, obliga al Estado a proveer de defensa de oficio.

Las "libertades públicas" son un concepto parecido a derechos fundamentales, pero que han sido positivizados en la Constitución (a excepción de los derechos sociales). Por ejemplo, el derecho a la libertad.

En el mismo sentido, el profesor Arsenio Oré
54 sostiene que "Conviene, antes de proseguir, un deslinde terminológico, para evitar algunas confusiones e imprecisiones, cuando no contradicciones, que se dan con cierta frecuencia. En primer lugar derechos son las facultades que asisten al individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se establece y reconoce en su favor en el ordenamiento jurídico vigente. Las libertades, en segundo término, abarcan un campo más amplio que el de los derechos, y su esencia es fundamentalmente política.... Las garantías, a su vez, son el amparo que establece la Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento".

Como afirma Gómez Colomer, "...los derechos fundamentales (que siempre son derechos humanos también) pueden ser, y de hecho son al mismo tiempo, aunque considerados desde un punto de vista distinto, libertades públicas, garantías institucionales o principios procesales...". Y, agrega que "...los derechos fundamentales procesales, entendidos en sentido amplio, incluyen también a los principios procesales, garantías institucionales y libertades públicas reconocidos por la Constitución... y que tienen aplicación en el proceso penal..."
55

De lo expuesto podemos deducir que, sea derecho fundamental procesal, derecho humano, libertades públicas o garantías institucionales, reconocidas por la Constitución (extensivamente por los Tratados reconocidos por nuestro País), el proceso penal debe de respetarlos. Y esto por la sencilla razón, de que el Estado peruano al igual que la Sociedad, tienen el deber de proteger los derechos fundamentales, a tenor del art. 1º de nuestra Constitución, y por tanto, el Estado al ejercer su función penal, no puede desconocer tales derechos, bajo sanción de que el proceso penal sea declarado nulo. Aquí reside la razón por la que nosotros adoptamos el término de "garantías constitucionales del proceso penal", para referirnos al cúmulo de principios, derechos y libertades fundamentales reconocidas por la Constitución, y que a su vez, se encuentran garantizados por ella misma, a través del carácter de norma fundamental, que dota al Ordenamiento, y en especial, a las normas que regulan la función penal del Estado, de unidad y coherencia.

La necesidad de que el Estado Democrático vele por el respeto y protección de los derechos fundamentales, obliga a que se defina en la Constitución, los límites del ejercicio del poder estatal. Y como quiera que en el proceso penal, esta necesidad es más imperiosa, la tendencia es a fijar en la Constitución, las reglas mínimas de un debido proceso penal, o como lo afirma Alberto Binder, un diseño constitucional del proceso penal.
Así, la Constitución Política del Estado de 1993 posee una particular concepción de lo que debe ser la administración de justicia penal en nuestro país; en ella se han consagrado varias disposiciones que, con valor jurídico normativo o sin poseer propiamente este valor (Vg. cuando sólo reflejan el techo ideológico), resultan siendo de obligatoria observancia para el proceso penal peruano. En este capítulo, sin embargo, no nos vamos a referir a todas estas "vinculaciones constitucionales", sino sólo a las que resultan constituyendo las garantías más importantes para la persona humana sujeta a la persecución penal (en lo que incluimos a las disposiciones tendientes a regular y limitar las funciones persecutoria y jurisdiccional), toda vez que es esta perspectiva la más necesitada de efectiva concreción y en la que se verifican el mayor número de inconstitucionalidades de nuestro sistema procesal. En una menor medida, también dedicaremos esfuerzos a la revalorización de la participación procesal de la víctima del delito, toda vez que se trata del sujeto usualmente olvidado en la resolución jurídica del conflicto penal.



II. Las garantías genéricas del proceso penal peruano



Conforme ha señalado San Martín Castro, se denomina como garantías genéricas a aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal
56. Se trata de normas constitucionales que no van a restringir sus efectos a determinados momentos o actos del proceso penal, sino que su configuración va a permitir que proyecten su fuerza garantista-vinculante a todos los momentos por los que pasa el desenvolvimiento del proceso, es decir, desde la fase preliminar o pre-judicial, pasando por las fases de instrucción, intermedia y juicio oral, hasta concluir la fase impugnatoria, con lo que recién se puede decir que el proceso penal ha concluido definitivamente.

2.1. El derecho a la tutela judicial efectiva

Esta garantía se encuentra consagrada en el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política de 1993
57. Se trata de una institución procesal de reciente data en el derecho comparado. Su origen se encuentra en el inc. 1 del art. 24 de la Constitución Española de 197858.

Lo reciente de su historia ha hecho que, en un inicio, su contenido no se encuentre determinado con precisión; siendo mérito del Tribunal Constitucional Español la paulatina fijación de sus alcances
59. Sin embargo, incluso ahora no existe un total acuerdo respecto de su real contenido, sobre todo en cuanto se le pretenda distinguir del otro baremo central de los sistemas procesales de influencia hispánica -en el que coexisten ambos derechos-, el derecho a un debido proceso60.

Es el sentido aludido que en algunas oportunidades se ha señalado que definir en forma más o menos precisa la garantía de la tutela judicial efectiva en el Derecho español es muy difícil, porque son tantos los aspectos que se han estimado amparados en ella, que bien se podría decir que la cobertura que presta es casi ilimitada
61; que su vitalidad es tan extraordinaria que prácticamente todo el esquema de garantías constitucionales podría construirse sobre ella62.

Lo que no se puede cuestionar desde ninguna perspectiva es que los derechos y garantías derivados del derecho a la tutela judicial efectiva abarcan todas las fases del procedimiento ya que a la resolución judicial final sólo puede llegarse a través del proceso
63.

Sin desconocer su enorme riqueza y amplitud; creemos que, en nuestro país, para la configuración de esta garantía sirven de mucho los lineamientos principales fijados por el Tribunal Constitucional Español (toda vez que el patrio no cumple las funciones de interpretación de las normas constitucionales en el modo que lo hace el hispánico, pues sino podríamos aspirar a nuestra propia doctrina jurisprudencial constitucional), en razón de que la tutela judicial efectiva es una institución que nace en la Constitución española y, asimismo, esta Ley Fundamental es una de las principales fuentes de las que ha bebido el constituyente patrio; sin embargo, se le debe asignar un contenido que no invada los ámbitos propios del derecho al debido proceso, el mismo que posee más larga data.

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se ha clasificado en la doctrina española sobre cuatro derechos básicos, que luego se van desmenuzando en componentes.

a. El derecho de libre acceso a la jurisdicción:

Conforme ha señalado Moreno Catena
64, aun cuando no aparezca reconocido de modo explícito, el derecho a la tutela judicial comprende el derecho de acceso a la justicia, como necesario prius lógico para obtener la tutela judicial efectiva.

Mediante este derecho se garantiza al individuo la posibilidad de acceder al proceso jurisdiccional: promoviendo o solicitando su inicio, ante el órgano legalmente competente, o concurriendo válidamente al proceso ya iniciado, en los casos en que tuviere algún interés en la resolución jurídica del mismo (en los casos del imputado o el tercero civil).

En el proceso penal este derecho se tiene que ver necesariamente desde las posibilidades de acceso real a la jurisdicción del propio imputado; así como, del actor civil y del tercero civilmente responsable. Para cada uno de estos sujetos procesales -no importando que se trate de un sujeto contingente o no necesario- se deben de prever las vías legales para una efectiva garantía de su derecho de acceso a la jurisdicción.

En cuanto al imputado, se debe de garantizar que acceda al proceso jurisdiccional (e incluso, en los momentos previos, en el policial y fiscal) como una efectiva parte de éste, con los derechos y deberes que fluyen de su condición de sujeto procesal. Esta garantía comporta necesariamente la superación definitiva de la concepción inquisitiva que entendía al procesado como un mero objeto de investigación; frente al cual, incluso, estaba permitido el secreto de la instrucción.

En lo que respecta a la víctima, conforme lo ha señalado San Martín Castro, en nuestro país el derecho de acceso a la justicia presenta la particularidad de que es el Ministerio Público el órgano autónomo de derecho constitucional que tiene la exclusividad para promover la acción penal (art. 159.5 Const.); sin embargo, ello no obsta los ciudadanos tengan el derecho a formular denuncias y que si el Fiscal las rechaza puedan instar el control jerárquico del superior (art. 12° de la LOMP). Una vez promovida la acción penal los agraviados están autorizados a constituirse en parte civil, sin perjuicio que decida -sin condicionamiento alguno- acudir a la vía civil interponiendo una demanda de indemnización. La víctima en consecuencia no esta legitimada para reclamar la imposición de una pena al presunto delincuente, pero sí para acudir directamente al órgano judicial reclamando una indemnización
65.

El Tribunal Constitucional español ha señalado como una de las exigencias que se desprenden de este derecho de acceso a la jurisdicción, que el legislador no pueda desarrollar legalmente el derecho a la tutela judicial efectiva de un modo que obstaculice el acceso a los Tribunales con requisitos infundados, irrazonables o de tal naturaleza que de hecho supriman o cercenen de manera sustancial este derecho a la tutela. Que los obstáculos que se puedan crear a la jurisdicción sólo se encontrarán legitimados si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas que imponen a los justiciables. La falta de proporción entre los fines y los medios determinará la existencia o no de arbitrariedad en el legislador
66.

Esta posibilidad de acceso a la jurisdicción, para los sujetos directamente interesados en la resolución jurídica del conflicto, se proyecta también hasta la exigencia de un efectivo emplazamiento, pues el derecho a ser parte no se podría materializar si el interesado no fuera llamado al proceso.

En este extremo, es necesario precisar que la forma usual de las notificaciones debe ser la que se realiza personalmente al sujeto interesado. La citación por edictos resulta excepcional y el último remedio, previo agotamiento de las demás modalidades personales posibles.

Por último, es necesario distinguir debidamente que cuando las notificaciones tienen por objeto el emplazamiento de una persona para que comparezca en un determinado procedimiento cumplen la finalidad de permitir el acceso al mismo, afectando directamente el derecho a la tutela, pero cuando tales notificaciones son de resoluciones que se producen dentro de un procedimiento ya iniciado, las infracciones que en la práctica de las mismas puedan producirse afectan el derecho a la tutela, pero no en cuanto derecho de acceso al proceso (en el que ya se está comparecido) sino en cuanto afectan el derecho a la defensa que pudiera ejercitarse precisamente contra las resoluciones no notificadas o deficientemente notificadas.

b. El derecho de libre acceso al proceso en las instancias reconocidas:

Conforme ha sido concebida en la doctrina jurisprudencial constitucional española, esta consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva constituye una mera continuación del derecho de acceso al proceso
67. Esta garantía se refiere a la posibilidad que deben tener las partes de acceder a los recursos e instancias correspondientes en tanto se encontraran legalmente previstas.

Esta garantía no debe entenderse como un derecho a la pluralidad de instancias, sino que sólo constituye un derecho a acceder a las instancias -por ende al recurso que la posibilita- ya legalmente previstas. El derecho a la pluralidad de instancias posee una especificidad propia y fluye de una cláusula constitucional garantista específica, como es la contenida en el inciso 6 del artículo 139 de la Ley Fundamental
68.

Esta diferencia se entiende con mayor claridad si se explica que, por ejemplo, en España -que es, como ya señalamos, de donde hemos tomado la institución del derecho a la tutela judicial efectiva- no se encuentra constitucionalmente previsto el derecho a la pluralidad de instancias, razón por la que en algunos asuntos sólo se concede legalmente un proceso con instancia única. A la pluralidad de instancias en materia penal no se le reconoce origen constitucional expreso, sino que surge del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Para un mejor entendimiento se debe poner atención en que si no existiera una cláusula constitucional que otorgara un derecho a la doble instancia -y tampoco existieran normas internacionales que vinculen normativamente a nuestro estado en este sentido- el legislador se encontraría en absoluta libertad de prever procesos penales con instancia única, sin lesionarse con esto el derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que esta última garantía sólo se encuentra referida a posibilitar el acceso a las partes a los recursos e instancia ya previstos por el legislador.

Es necesario tener debidamente en cuenta que con el derecho de libre acceso al proceso en las instancias reconocidas se garantiza a todos los sujetos procesales la posibilidad de hacer uso de los recursos impugnatorios legalmente previstos, en cuanto la resolución del ad quo pueda ser tenida como nociva para sus intereses; así como, en las mismas condiciones que en el derecho inicial de acceso a la jurisdicción
69, la posibilidad de concurrir efectivamente a la nueva instancia, sin importar que no haya sido el sujeto que haya interpuesto el recurso que le da apertura, pero en tanto conserve intereses en juego.

c. El derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso:

Los derechos de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en sus instancias reconocidas perderían razón de ser, en cuanto partes integrantes del superior derecho a la tutela judicial efectiva, si el sujeto no tuviera también el derecho a una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso. De nada serviría que se le haya permitido al sujeto comparecer al proceso, en sus instancias legalmente previstas, si no se prevé también un derecho para que el órgano jurisdiccional no pueda eludir dar la respuesta jurídica cuya búsqueda dio origen al proceso, o dé una que resulte siendo ambigua.

Sin embargo, no es cualquier respuesta la que satisface el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que es necesario que ésta, además de ser clara, deba encontrarse debidamente motivada, tanto desde una perspectiva fáctica como jurídica.

El derecho a la motivación de la resolución que ponga fin al proceso se encuentra incluido en la garantía específica de motivación de resoluciones jurisdiccionales consagrada en nuestra Ley Fundamental de 1993 en su art. 139, cuando prescribe: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hechos en que se sustentan".

Si bien en su entendimiento inicial hemos referido este componente del derecho a la tutela judicial efectiva como un derecho a obtener una resolución final, lo que puede identificarse con la sentencia; se debe advertir que la resolución final a la que se hace referencia no es, en el proceso penal, necesariamente una sentencia, sino que puede serlo una resolución mediante la cual se declara fundada una excepción de naturaleza de acción, de prescripción, amnistía, etc.

Asimismo, este derecho no sólo le corresponde al imputado, contra quien se dirige la persecución penal (razón de ser del proceso), sino también a todos los sujetos procesales que tengan un interés propio en el proceso, es decir el actor civil y el tercero civilmente responsable. Siendo así que no sólo se debe fundamentar en derecho la sentencia condenatoria, sino también la absolutoria; y, la primera, no sólo en su aspecto eminentemente penal sino también en lo que corresponde a la reparación civil, porque es que se impone, su monto o porque es que se niega su imposición

Es el tema de la motivación uno de los que presentan singular importancia en nuestro sistema jurídico penal -y en el jurídico en general- pues si bien es difícil y poco frecuente que los jueces omitan pronunciarse respecto de la finalización del proceso; la falta o pobreza de las motivaciones es uno de los problemas de mayor frecuencia en nuestra judicatura.

Se debe entender por motivación el proceso discursivo en virtud del cual se expresa con suficiencia, claridad y coherencia las razones que se han tenido para tomar una determinada decisión. "Motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de la operación que el juez efectúa (FERNANDEZ ENTRALGO)"
70.

Según Olsen Ghirardi
71 se considera que la resolución del juez ha sido fundamentada cuando se muestra, por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo un camino -en forma explícita- hasta llegar a una afirmación o negación, con respecto a la conclusión final a la que se ha arribado".

Ahora bien; la total configuración de derecho de motivación de las resoluciones jurisdiccionales resulta siendo consecuencia no sólo del derecho a la tutela judicial efectiva y la norma recogida en el inc. 5 del art. 139. La doctrina procesal penal se ha encargado de precisar que la motivación resulta un deber del juez que se deriva además del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en su versión de derecho a obtener una resolución fundada que ponga fin al proceso, del derecho a la defensa
72, de la necesidad de controlar la sujeción del juzgador a la ley73, del derecho a la pluralidad de instancias74 y del mandato de interdicción de la arbitrariedad75.

Es la confluencia de estos principios y derechos de la función jurisdiccional la que ofrece su completo fundamento (material) al mandato constitucional de motivar las resoluciones que no sean de mero trámite; son éstas las normas que hacen nacer la exigencia de que el juez exprese las razones de su decisión.

Así, respecto del imputado, sólo una resolución condenatoria debidamente motivada permitirá que el imputado ejerza plenamente su derecho a la defensa, pues únicamente así conocerá cuáles han sido las razones en las que el juzgador se ha apoyado para emitir su pronunciamiento, "nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora"
76. Esto le posibilitará cuestionar los fundamentos que no encuentre arreglados al Derecho, mediante la interposición del medio impugnatorio correspondiente, para que el superior jerárquico controle que la decisión del "ad quo" no haya sido arbitraria.

Siendo en este sentido que se ha dicho que la norma consagrada en el inc. 5 del art. 139 de la Ley Fundamental resulta constituyendo una "garantía de garantías", de carácter instrumental, por tanto, pero condición sine qua non de la vigencia de las garantías que hemos consignado como las que le otorgan su fundamento material. Se trata de una exigencia que sólo posee naturaleza formal, pero de intenso contenido político-garantista
77.


Infracciones del mandato de motivar las resoluciones

Para el cumplimiento del deber constitucional de motivación de las resoluciones jurisdiccionales, el juzgador debe de manejar adecuadamente: máximas de experiencia , reglas de la lógica y categorías jurídicas.

Por contra, la infracción del deber constitucional de motivar las resoluciones se puede dar de cuatro diferentes maneras:

- Falta absoluta de motivación:
Tiene lugar cuando la resolución no expresa el más mínimo (argumento real o aparente) que fundamente la decisión que se toma. Existe una total ausencia de motivación.

- Motivación aparente:
En este caso la resolución aparece prima facie como fundada. El juzgador glosa algunas razones del porqué ha tomado la decisión.

Se trata de una motivación aparente porque, en cuanto nos adentramos en la profundidad y razonabilidad de la fundamentación, sin quedarnos sólo en el aspecto formal, se descubre que no existe ningún fundamento
79; que se han glosado frases que nada dicen (que son vacuas o ambiguas) o que carecen de contenido real (no existen elementos de prueba que las sustenten).

Es necesario dejar en claro que la motivación aparente no constituye, en estricto, motivación alguna y no debe ser considerada como una motivación real
80.

- Motivación insuficiente:
Se incurre en esta infracción cuando se viola el principio lógico de razón suficiente, es decir, se consignan sólo algunos de los argumentos que llevaron a tomar la decisión, pero no todos los que van a generar la convicción
81.

Es necesario dejar en claro que, conforme ha señalado la STC 264/88: "no es exigible una agotadora explanación de los argumentos y razones y que, según el caso, es incluso admisible una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responda a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad"
82.

- Motivación incorrecta:
Se presenta cuando en el proceso de motivación se infringe las reglas de experiencia o de la lógica, se interpreta o aplica incorrectamente las normas jurídicas, o se recurre a criterios que carecen de cualquier fundamento.

En este nivel es necesario advertir sobre un tema de fundamental importancia, que no ha sido tomado en cuenta debidamente: la motivación de la pena que se impone
83. En tanto la sentencia penal condenatoria no sólo se encuentra conformada por el pronunciamiento del juzgador sobre la realización de un hecho punible; sino que además por el pronunciamiento sobre la pena que corresponde imponer (salvo en los casos de reserva del fallo condenatorio): el derecho a la fundamentación de las resoluciones jurisdiccionales resulta exigible, también, en el extremo de la sentencia condenatoria que se refiere a la pena judicialmente determinada84.

d. El derecho a la efectividad de la tutela judicial (derecho a la ejecución):

Finalmente, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva se complementa con el derecho que se tiene a que la resolución que pone fin al proceso pueda ser operativizada en la realidad. De nada serviría permitir el acceso al proceso y lograr la obtención de una resolución que ponga fin al proceso de forma favorable, si es que el pronunciamiento judicial queda sólo en eso, un pronunciamiento, y no puede conseguir virtualidad en la vida social.

Conforme ha señalado San Martín Castro, las resoluciones judiciales firmes no son meras declaraciones de intenciones, sino que es necesario que se ejecuten obligatoriamente, inclusive de modo coactivo en los casos en que voluntariamente no se cumpla el pronunciamiento contenido en ella
85.

Entendido como garantía en favor de la persona humana, el derecho a la efectividad de la tutela judicial no puede entenderse en nuestro sistema procesal penal en un sentido de cumplimiento de la pena, puesto que éste se ha concebido como un interés que no le corresponde al particular sino al Estado.

De mayor importancia resulta este aspecto del derecho a la tutela judicial para los casos en que el actor civil ha conseguido que se condene al procesado al pago de una reparación, pues el derecho en comento requerirá que se provea a éste de los medios legales suficientes para conseguir que se cumpla con el pago ordenado en la sentencia.


2.2. El derecho al debido proceso penal
86

Esta garantía se encuentra reconocida, conjuntamente con la de tutela judicial efectiva, en el inc. 3 del art. 139 de la Constitución Política de 1993.

En un primer acercamiento, su naturaleza resultaría siendo de lo más amplia, pues como ha señalado Mixán
87, su teleología se refleja en su función de síntesis de las garantías destinadas a concretar la legitimidad procesal. En efecto, según un sector de la doctrina a través del debido proceso se precipitan todas las garantías, derechos fundamentales y libertades públicas de las que es titular la persona en el Estado Social y Democrático de Derecho88.

Sin embargo, es necesario precisar sus contornos en cuanto a la funcionalidad que le puede corresponder en nuestro sistema procesal penal; y, en este sentido, sin dejar de ser una cláusula con la que se busque que el proceso penal se encuentre informado por los valores de justicia y equidad, que le dan su ratio; se la debe concebir como aquella garantía general mediante la cual se va a dotar de rango constitucional a todos aquellas garantías específicas que no han sido reconocidas expresamente en la Constitución, pero que se encuentran destinadas a asegurar que el proceso penal peruano se configure como un proceso justo (conforme con los fines constitucionales)
89. Su utilidad radicaría en que permitiría situar a las garantías procesales que no aparecen expresamente reconocidas en la Constitución, es decir, se trataría de una cláusula de carácter residual o subsidiaria90. Es en este sentido que se comprenderían en el debido proceso fundamentalmente las garantías de justicia específicas previstas en la legislación ordinaria y en los Instrumentos Internacionales de Derecho Humanos.

No resulta por tanto correcto, incluir en el derecho al debido proceso a las cláusulas de garantía específicas ya contenidas en la Constitución (v.gr. prohibición de ser penado sin un juicio previo, in dubio pro reo, prohibición de condenar en ausencia, etc.)
91, ni reducir su contenido a los principios específicos consagrados en el inc. 3 del art. 139 de la Ley Fundamental ("Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera fuera su denominación")92.

a. La inadmisibilidad de la persecución múltiple (ne bis in idem)

Esta garantía comporta la imposibilidad de que una persona sea perseguida dos veces o más en razón de una misma imputación criminal.

En contra del entendimiento que tradicionalmente se le ha dado al ne bis in idem, equiparándosele al principio de la cosa juzgada
93; el contenido de esta garantía ha demostrado poseer mayor amplitud, pues no sólo comporta la prohibición de una persecución subsiguiente, es decir, cuando la imputación ya ha sido materia de un pronunciamiento final por parte del órgano jurisdiccional correspondiente, sino que también se encuentra referido a la prohibición de una persecución paralela, es decir, que la persona sea perseguida al mismo tiempo en dos procesos diferentes94.

La garantía del ne bis in idem, como in admisibilidad de persecución penal múltiple se asienta sobre tres requisitos concurrentes, tres identidades
95.

En primer lugar, funciona en los casos en que la persecución penal se dirige contra la misma persona en la que ya ha recaído un pronunciamiento final o que viene siendo perseguido. Para este supuesto no importa la calificación jurídica que se haya hecho de la participación en el hecho del sujeto perseguido, si concurrió como autor, cómplice o instigador, sino solamente que se trate de la misma persona (eadem persona)

En el tema de la posibilidad de que haya una aplicación del ne bis in idem en abstracto, no referido a una persona específica, se ha discutido si la desestimación -que puede ocurrir cuando todavía no ha sido correctamente individualizado el imputado- puede producir un efecto erga omnes. Contestándose que la desestimación no produce el efecto abstracto de cosa juzgada, sino que se trata, simplemente, del rechazo -por inadmisible- de una denuncia, que puede ser admitida nuevamente si se modifican las condiciones por las que antes fue rechazada
96.

En segundo lugar, se necesita que se trate del mismo hecho punible (eadem res). Este requisito no hace referencia alguna a la calificación jurídica que haya tenido la conducta, sino al hecho fáctico por el cual se ha o se viene procesando
97. Así, por ejemplo, no importará que el hecho haya sido calificado en un primer proceso, en el que se absolvió al imputado, como delito de homicidio y posteriormente se pretenda procesar, nuevamente, por el mismo supuesto fáctico pero calificándolo jurídicamente como asesinato.

En este extremo, es necesario dejar debidamente sentado que, conforme señala generalmente la doctrina, para que opere la garantía del ne bis in idem no es necesaria una identidad absoluta en los supuestos de hecho, sino que sólo se debe mantener la estructura básica de la hipótesis fáctica. Es decir, que en términos generales el hecho sea el mismo. Caso contrario sería muy fácil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera una pequeña variación en la hipótesis delictiva
98.

Finalmente, se debe de exigir que se trate del mismo motivo de persecución (eadem causa petendi). Esto significa que el ne bis in idem sólo funciona en sede penal en los casos en que ambos procesos tengan por norte la aplicación de una sanción. Así, no funcionaría la garantía en comento en los casos en que el otro proceso careciera de connotaciones sancionadoras, por ejemplo, se tratara de un proceso civil en el que se pide la reparación del daño causado por el delito.

En lo que se refiere a la cosa juzgada (garantía integrante de la más amplia de ne bis in idem), es necesario dejar constancia que si bien en la doctrina se explica que se trata de un efecto de una sentencia firme
99, esta garantía opera también -bajo el amparo de la prescripción contenida en el inc. 13 del art. 139 de la Constitución- en los casos de amnistía, indulto, sobreseimiento definitivo y prescripción.

Respecto de la cosa juzgada, también, se debe dejar en claro que esta no funciona para los casos en que se plantea la revisión de la sentencia condenatoria, en razón de nuevas pruebas que dicen de la inocencia del sancionado. No se trata en estos supuestos de una excepción del ne bis in idem, como cree algún sector de la doctrina
100, sino que en estos casos no existe una misma causa petendi.

b. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
101

Conforme ha señalado Iñaki Esparza, para que la actividad jurisdiccional alcance sus objetivos de justicia es necesario que el proceso se tramite con celeridad
102. Siendo una garantía aplicable a cualquier tipo de proceso esta exigencia se acentúa de gran manera en sede penal, en razón del reconocimiento que tiene la persona de liberarse cuanto antes del estado de sospecha que pesa sobre sus hombros103 y de las restricciones de derechos que el proceso criminal indefectiblemente comporta.

Como su denominación lo indica, este derecho garantiza que el proceso penal se lleve adelante y finalice sin que existan dilaciones indebidas en su tramitación. Sin embargo, más allá, como bien lo ha señalado el Tribunal Supremo Federal Norteamericano, quizá la nota más importante que caracteriza a esta garantía (speedy trial) es la de que se trata de un concepto más vago que los que definen otros derechos procesales, de modo que es imposible determinar de manera general y con absoluta precisión cuando ha sido violado
104.

No toda dilación o retraso en la tramitación del proceso puede identificarse como una infracción de la garantía en comento, sino que las dilaciones indebidas han sido entendidas como supuestos extremos de funcionamiento anormal de la administración de justicia, con una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o lo tolerable, y además imputable a la negligencia o inactividad de los órganos encargados de la administración de justicia
105.

En este marco, la evaluación sobre la existencia de un proceso con dilaciones indebidas debe realizarse caso por caso, mediante la aplicación a las circunstancias de cada supuesto de un grupo de factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico, no se puede limitar a una simple constatación del incumplimiento de los plazos
106, pues, incluso, reclama su funcionalidad para los casos en que no se ha previsto un plazo específico.

La evaluación de la existencia de dilaciones indebidas ha de ser integrado en cada caso concreto mediante el examen de la naturaleza del objeto procesal, de la actividad del órgano judicial y del propio comportamiento del recurrente. Así, se debe analizar la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de otros litigios del mismo tipo, el interés en juego del presuntamente perjudicado, su conducta procesal y, finalmente, la conducta de las autoridades y la consideración de los medios disponibles
107.

Es necesario tener debidamente en cuenta que, como el Tribunal Constitucional español ha precisado, excluir del derecho al proceso sin dilaciones indebidas las que vengan ocasionadas por defectos de estructura de la organización judicial sería tanto como dejar sin contenido a este derecho frente a esa clase de dilaciones; que el deber estatal de garantizar la justicia sin dilaciones lleva implícita la dotación a los órganos judiciales de los necesarios medios personales y materiales
108.

Asimismo, es necesario dejar sentado que la dilación perjudica, desde luego, a una de las partes; pero no siempre habrán de resultar perjudiciales para el imputado, sino que en ocasiones pueden favorecerle
109, como cuando esta por finalizar el plazo para la prescripción extraordinaria de la acción penal.

Para finalizar, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se debe complementar con un principio de celeridad procesal, en el sentido que, en cuanto a los funcionarios estatales les sea posible, la resolución del conflicto de carácter criminal se tiene que dar en el menor tiempo posible. Esto no importará lógicamente una pérdida de garantías.

c. El derecho a un juez imparcial

Por lo fundamental de esta garantía para los sistemas procesales ha sido denominada como el principio supremo del proceso
110. Nos encontramos ante la exigencia mediante la cual se garantiza que el funcionario encargado de la resolución jurídica del conflicto criminal no posea algún interés particular en el sentido que habrá de tener ésta, más allá de la correcta aplicación de las normas del Derecho penal.

En verdad nos encontramos frente a una de las garantías más importantes de cualquier tipo de proceso, pues el primero de los requisitos estructurales que ha de cumplir necesariamente cualquier juez o Tribunal, para poder ser considerado como tal, es el carácter o condición de tercero ajeno al conflicto que ante él planteen las partes procesales demandando su solución
111. La actividad judicial es, ante todo, una actuación "desinteresada", pudiendo afirmarse que la legitimación judicial se encuentra antitéticamente opuesta a la de las partes: en tanto que la legitimación de éstas se determina por la titularidad de un derecho o la existencia de un interés en el proceso, la del juez provienen precisamente de esa ausencia de interés con el objeto procesal112.

Conforme ha señalado el maestro Mixán Mass, la imparcialidad impone la rigurosa aplicación del principio de la identidad: el juez es juez, nada más que juez. Y entre el juez y las partes resulta aplicable el principio de tercio excluido; o bien es parte o bien es juez; no hay posibilidad intermedia
113.

En tanto garantía, el derecho a un juez imparcial se debe configurar para funcionar antes de que se haya producido la parcialización efectiva del juzgador, para actuar frente a los casos en que existe el peligro que la parcialización se verifique.

Es en este sentido que se debe asegurar el apartamiento del conocimiento del proceso del juzgador en el que existe sospecha de parcialidad; para lo que el legislador debe proveer y regular las instituciones jurídicas de la abstención (inhibición) y la recusación
114.

La abstención se debe configurar para los casos en que el juez se percata que su posición social, afectiva, profesional o jurídica arroja sospechas respecto de su parcialidad en la resolución del proceso
115, o cuando, por cualquier razón fundada, se da cuenta que no podrá ser imparcial.

Por su parte, la recusación se debe configurar como derecho para que la parte solicite al juez que se aparte del proceso, cuando tema
116 sobre su parcialidad. Sin embargo, para efecto de que las partes no hagan mal uso de esta posibilidad, esta petición deberá fundarse con medios probatorios idóneos, no debe bastar la simple alegación de que tal temor existe117.

d. La prohibición de compeler a declarar o a reconocer la culpabilidad

Nos encontramos frente a la garantía que tiene la persona para decidir libremente si declarará o no cuando viene siendo objeto de una persecución penal; así como, respecto de cual habrá de ser el contenido de su declaración. Los funcionarios encargados de la persecución penal no están legitimados para compeler al individuo a declarar y, mucho menos, a declarar de una determinada manera.

Conforme ha señalado Binder, el imputado tiene el señorío y el poder de decisión sobre su propia declaración. Consecuentemente, sólo él determinará lo que quiere o lo que no le interesa declarar
118, lo que tendrá que hacerlo de manera voluntaria y libre.

Esto significa que no se pueden utilizar medios violentos para conseguir la declaración, pero significa, también, que no se puede utilizar ningún mecanismo que menoscabe la voluntad del imputado (Vg. mediante la administración de psicofármacos: sueros de la verdad, hipnosis, etc.) No se puede emplear tampoco preguntas capciosas o sugestivas, ni amenazar al imputado con lo que le podría suceder en caso que no confiese, entre otros recursos similares
119.

Esta garantía tiene por finalidad desterrar aquellas concepciones inquisitivas que buscaban afanosamente lograr la confesión del imputado, incluso en desmedro de su dignidad como persona humana
120.

Entre las consecuencias más importantes de este derecho se encuentra el hecho de que de ninguna manera se puede obligar, ni inducir siquiera, al imputado a reconocer su culpabilidad, pero también se contiene el derecho que se tiene a que de la negativa a declarar, del silencio del imputado frente a preguntas concretas o, incluso, frente a su mentira no se puedan extraer conclusiones de culpabilidad
121.

La prohibición de compeler a declarar o reconocer la culpabilidad y sus consecuencias no surten efectos sólo en sede judicial (en todas sus etapas), sino que en cualquiera de los estadios por los que pasa la persecución penal; así, puede ser reclamada tanto ante la policía, como frente al Ministerio Público, e incluso en los supuestos en los que sean necesarios antejuicios para que la acción penal se tenga por expedita
122.

También es necesario dejar constancia que, correctamente entendida, su eficacia no sólo se debe limitar a las declaraciones de los imputados, se extiende a los testigos, quienes, no obstante tener el deber procesal de declarar la verdad, se encuentran amparados por esta garantía en tanto se trate de declaraciones que no versen exclusivamente sobre la responsabilidad penal de terceros, sino que, de alguna manera, digan de la probabilidad de responsabilidad penal propia. Se trata en resumidas cuentas de una garantía de no verse obligado a declarar contra uno mismo, lo que puede ocurrir tanto cuando quien declara es el imputado como cuando lo hace con la calidad de testigo. Conforme ha señalado Binder, toda vez que la información que alguien podría ingresar al proceso pueda causarle un perjuicio directo o lo pueda poner en riesgo de ser sometido a un proceso penal, la persona tiene derecho a negarse a declarar
123.

Finalmente, es necesario dejar sentado que esta prohibición rige solamente cuando se obligue al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, esto es, cuando la persona participe como sujeto u órgano de prueba, como quien, con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto investigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se lo somete a un reconocimiento por otra persona, actos que no consisten en proporcionar información por el relato de hechos, circunstancias o acontecimientos, y para los cuales se sostiene uniformemente en la doctrina que no es necesario el consentimiento de la persona afectada, que, incluso, ésta puede ser forzada al examen
124.

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53 LOPEZ GARRIDO, Diego y Otros. "Nuevo Derecho Constitucional Comparado". Edit. Tirant lo blanch.Valencia, 2000. Pág. 162 y ss.

54 ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. Edit. Alternativas. Lima, 1999. Pág. 56,57. 

55 GOMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal español. Edit. Tirant lo blanch. Valencia, 1997.Pág. 58 y ss.

56 SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho procesal penal. Volumen I. Lima - Perú: Grijley, 1999, pág. 51. 

57 Aunque no lo afirma literalmente así el texto constitucional, pues sólo prescribe que son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional" (las negritas son nuestras). El que esta cláusula contenga el derecho a la tutela judicial efectiva ha sido reconocido expresamente por un sector de la doctrina nacional. Así, por todos, SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pág. 64. Creemos que éste es el sentido que se desprende de una correcta interpretación teleológica del precepto mencionado.

No obstante lo señalado, otro sector de la doctrina ignora este derecho constitucional. Es en este sentido que, por ejemplo, cuando Bernales - Otárola comentan el 139. 3 sólo hacen referencia al principio del debido proceso, sin mencionar la tutela judicial, actúan como si la Constitución sólo prescribiera la "observancia del debido proceso". Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique - OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima - Perú: Constitución y Sociedad, Cuarta edición, 1998, págs. 641 y s. 

58 En este art. se prescribe: "1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". Los estudios españoles que se han dedicado a este precepto han señalado que su redacción definitiva fue resultado no de enjundiosas discusiones doctrinales sino de una simple enmienda de estilo, que la revolución que este precepto iba a provocar en el mundo del derecho español no fue atisbada por los constituyentes.

La redacción inicial del art. 24.1 de la Constitución Española por parte de la Ponencia señalaba: "Toda persona tiene derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión". Se ha señalado que de haber prosperado la redacción de la Ponencia podría no haberse producido el vertiginoso desarrollo del derecho a la tutela y que este podría haber quedado reducido a un derecho no formal sino formalista, a un mero acceso a los tribunales para pretender una tutela que ellos habrían de otorgar y que posiblemente habría quedado al margen de lo constitucional. (la cursiva es nuestra). CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Barcelona - España: Bosch, 1994, págs. 5 y ss. 

59 CHAMORRO BERNAL, F. La tutela... pág. 4 

60 Conforme se señala en la doctrina española, el Tribunal Constitucional ha concebido el derecho a la tutela judicial efectiva con un contenido enormemente amplio, en detrimento de otro derecho fundamental: el derecho a un proceso con todas las garantías o, dicho en otros términos, el derecho al debido proceso (due process of law), que resulta así sin virtualidad práctica. MORENO CATENA, Víctor - CORTES DOMINGUEZ, Valentín - GIMENO SENDRA, Vicente. Introducción al Derecho procesal. Madrid - España: COLEX, Segunda edición, 1997, pág. 261.

61 CAROCCA PEREZ, Alex. "Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en España", en Normas Legales N° 257. Trujillo - Perú: 1997, pág. 97.

62 RAMOS MENDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. Barcelona - España: Jesús María Bosch, Tercera edición, 1992, pág. 32.

63 CHAMORRO BERNAL, F. La tutela... pág. 11.

64 MORENO CATENA, V. en él mismo, CORTES DOMINGUEZ, V. - GIMENO SENDRA, V. Introducción... pág. 258.

65 SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... págs. 64 y s.

66 CHAMORRO BERNAL, F. La tutela... págs. 27 y s.

67 CHAMORRO BERNAL, F. La tutela... pág. 83.

68 No obstante lo señalado César San Martín, pese a consignar como uno de los cuatro componentes del derecho a la tutela judicial efectiva: "c) derecho a los recursos legalmente previstos" (la cursiva es nuestra), señala seguidamente que "el derecho al recurso en nuestro ordenamiento constitucional es un derecho autónomo y se encuentra previsto en el art. 139° del Código Político", razón por la que posteriormente omite la explicación de cómo es que entiende el derecho a los recursos legalmente previstos (Cfr. SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pág. 64). Como se puede ver, confunde el "derecho a los recursos legalmente previstos" con el "derecho a la pluralidad de instancia", que son dos cosas muy conectadas pero completamente diferentes. 

69 Es en este sentido, que también queda incluido -una vez consagrado, por su parte, el derecho constitucional a la pluralidad de las instancias- como contenido del derecho de libre acceso al proceso en las instancias reconocidas el mandato dirigido al legislador para que no pueda crear obstáculos irrazonables o desproporcionados en el acceso al recurso y su efectivización. Cfr. CHAMORRO BERNAL, F. La tutela... pág. 101 

70 CONDE-PUMPIDO TOURON, Cándido. "El juicio oral", en AA. VV. La reforma del proceso penal. Madrid - España: Tecnos, 1990, pág. 201. 

71 GHIRARDI, Olsen. "La estructura lógica del razonamiento judicial", en Derecho y Sociedad N° 13. Lima - Perú: 1998, pág. 231. 

72
Conforme ha señalado Binder, en razón del derecho a la defensa, el procesado "debe tener la posibilidad de conocer cuales son los hechos que se le imputan y en virtud de qué pruebas se fundamenta dicha imputación". BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Buenos Aires - Argentina: Ad-hoc, 1993, pág. 154.

73 Cfr. VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. Tomo I. Córdoba - Argentina: Marcos Lerner, Reimpresión de la Tercera edición, 1982, pág. 364. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. "La motivación de las sentencias", en Cuadernos de Derecho Judicial. La sentencia penal. Madrid - España: Consejo General del Poder Judicial, 1992, pág. 98. CONDE-PUMPIDO TOURON, C. "El juicio…", pág. 201.

74 Cfr. MAURACH, Reinhart - ZIPF, Heinz. - GÖSSEL, Karl-Heinz. Derecho penal 2. Buenos Aires -Argentina: ASTREA, Traducción de la Séptima edición alemana, 1995, pág. 796 (nº. marg. 195) BOIX REIG, Javier. "La motivación de la individualización de la pena", en Cuadernos... pág. 193. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. "La motivación…", pág. 98. 

75 Cfr. VELEZ MARICONDE, A. Derecho... pág. 363. LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. "La motivación..." pág. 98. BOX REIG, J. "La motivación..." pág. 193. En los países de nuestra cultura jurídica, "la primera aparición del deber de motivar responde prioritariamente a exigencias de carácter político: se busca en el una garantía frente al arbitrio". ANDRES IBAÑES, Perfecto. "Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal", en Cuadernos... pág. 119. 

76 VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho procesal penal. Tomo II. Córdoba - Argentina: Marcos Lerner, Reimpresión de la Tercera edición, 1982, pág 216.

77 
Cfr. ANDRE IBAÑEZ, P. "Acerca..." pág. 121.

78 Según Stein, las máximas de experiencia son: "definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos". Crf. cita ANDRES IBAÑEZ, P. "Acerca...", pág. 146. 

79 FERNANDEZ, Raúl. "Los errores in cogitando en la jurisprudencia cordobesa", en AA.VV. La naturaleza del razonamiento judicial (El razonamiento débil). Córdoba - Argentina: Alveroni, 1993, pág. 117. 

80 GHIRARDI, O. "La estructura...", pág. 231.

81 Conforme señala Cafferata Nores: "El respeto al principio de razón suficiente requiere la demostración de que un enunciado, solo puede ser así y no de otro modo". Crf. cita GHIRARDI, O. El razonamiento..., pág. 103. 

82 Crf. cita LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. "La motivación...", pág. 102. 

83 Una investigación realizada en la ciudad de Trujillo, bajo mi supervisión y asesoría, sobre el cumplimiento del mandato constitucional de motivar la pena que se impone por parte de las Salas Penales del Distrito Judicial de la Libertad, durante los años de 1997 y 1998, arrojó como resultado que en el 100% de los casos estudiados no había existido una correcta motivación de la sanción impuesta, y que en el 89.33% de los casos sólo había existido una motivación meramente aparente, que conforme ya se especificó no constituye, en estricto, motivación alguna. Cfr. AVALOS RODRIGUEZ, Carlos. Determinación judicial de la pena y necesidad de motivación de la sentencia: una investigación sobre el cumplimiento del mandato constitucional de motivar la pena que se impone en el Distrito Judicial de La Libertad (1997 - 1998). Tesis para optar el título profesional de abogado presentada en la Universidad Privada Antenor Orrego. Trujillo - Perú: 1999, págs. 268 y ss. 

84 Crf. GARCIA ARAN, Mercedes. Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código penal de 1995. Navarra - España: ARANZANDI, 1997, pág. 64. CHOCLAN MONTALVO, José Antonio. Individualización judicial de la pena. Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal. Madrid - España: COLEX, 1997, pág. 172. ABREGU, Martín. "La sentencia", en AA. VV. El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis crítico. Buenos Aires - Argentina: Editores dEL PUERTO, 1993, pág. 218, MAURACH, R. - ZIPF, H. - GOSSEL, K. Derecho…, pág. 794 (nº. marg. 191) BOIX REIG, J. "La motivación…", pág. 199, entre otros. 

85 SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pág. 66. 

86 Un sector de la doctrina equipara este derecho a una mera garantía de legalidad procesal (así, por ejemplo, TOCORA, Fernando. Política Criminal en América Latina. Bogotá - Colombia: Ediciones Librería del profesional, 1990, pág.91). Sin embargo es necesario dejar sentado que esta equiparación no es correcta, que la concepción del debido proceso como una garantía de legalidad corresponde a los orígenes de este del derecho al debido proceso, pero hoy ya ha sido superada. Cfr. MIXAN MASS, Florencio. Categorías y actividad probatoria en el procedimiento penal. Trujillo - Perú: BLG, 1996, pág. 133. SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pág. 54.

87 MIXAN MASS, F. Categorías... pág. 104.

88 SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pág. 56. 

89 CAROCCA PEREZ, A. Las garantías constitucionales... pág. A-90. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho... pág. 55. 

90 CAROCCA PEREZ, A. Las garantías... pág. 90-A. En el mismo sentido, PICO I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona - España: José María Bosch, 1997, ág. 131. 

91 Como lo hace MIXAN MASS, F. Categorías... págs. 128 y ss. 

92 Como lo sostienen BERNALES BALLESTEROS, E. - OTÁROLA PEÑARANDA, A. La Constitución... pág. 642 

93 Así, MIXAN MASS, Florencio. Derecho procesal penal. Tomo 1. Trujillo - Perú: MARSOL, Segunda edición, 1990, págs. 241 y s. Oré Guardia reconoce el segundo sentido que aquí le asignamos al ne bis in indem (de inadmisibilidad de persecuciones paralelas, casos en los que todavía no ha recaído una resolución final firme); pero, sin embargo, mantiene la denominación de cosa juzgada, lo que a nuestro entender es incorrecto, pues no pueda haber cosa juzgada cuando todavía no ha existido resolución final firme. Vid. ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho procesal penal. Lima - Perú: Alternativas, 1996, págs. 41 y ss. César San Martín, no obstante consigna en diversos momentos el sentido del ne bis in idem como "derecho constitucional a no ser enjuiciado dos veces por el mismo delito", "el imputado no puede ser sometido a un doble riesgo real", u otras frases equivalentes, también usa la denominación "cosa juzgada" como sinónimo de la garantía en comento, y no pone en ningún momento de relieve el segundo sentido con que aquí entendemos al ne bis in idem. Vid. SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... págs. 61 y ss. 

94 MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino. Tomo 1. [vol. b] Buenos Aires - Argentina: Hammurabi, Segunda edición, 1989, pág. 375. BINDER, A. Introducción... pág. 163.

95 Cnf. por todos, BACRE, Aldo. Teoría general del proceso. Tomo III. Buenos Aires - Argentina: Abeledo - Perrot, 1992, pág. 446. QUINTERO, Beatriz - PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá - Colombia: TEMIS, 1995, pág. 222.

96 BINDER, A. Introducción pág. 165.

97 Por todos, MAIER, J. Derecho... pág. 380.

98 BINDER, A. Introducción... pág. 167.

99 Así BACRE, A. Teoría... pág. 435.

100 Así, por todos, SAGÜÉS, Néstor Pedro. Elementos de derecho constitucional. Tomo 2. Buenos Aires - Argentina: ASTREA, 1993, pág. 350. 

101 Un sector de la doctrina denomina a este principio como de celeridad (Así, ALMAGRO NOSETE, José, en él mismo - TOME PAULE, José. Instituciones de Derecho procesal. Proceso penal. Madrid - España: Trivium, Segunda edición, 1994, pág. 59); sin embargo, en nuestro concepto, se trata de un principio no igual al que vamos a comentar sino uno complementario. 

102 ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Barcelona - España: José María Bosch, 1995, pág. 214.

103 En este sentido SAGÜÉS, N. Elementos... pág. 333.
104 Cfr. VIVES ANTON, Tomás Salvador. II La reforma del proceso penal. Comentarios a la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal. Valencia - España: Tirant lo blanch, 1992, pág. 44.

105 RAMOS MENDEZ, F. El proceso... pag. 34.

106 Crf. ESPARZA LEIBAR, I. El principio... pág. 214. No obstante razonar en este sentido, San Martín Cast1ro copia de la doctrina española párrafos como: "Su vulneración se produce siempre como consecuencia de una omisión que realiza un órgano jurisdiccional sobre aquella obligación constitucional de resolver dentro de los plazos previstos para las pretensiones que se formulen", o escribe cosas como "la primera condición para ejercer este derecho de este derecho (sic) es que se incumplan los plazos previstos en la ley". San Martín Castro, C. Derecho... pág. 59 (las negritas son nuestras). 

107 VIVES ANTON, T. II La reforma... págs. 39 y s. ESPARZA LEIBAR, I. El principio... págs. 214 y s.

108 ESPARZA LEIBAR, I. El principio... pág. 215.

109 Crf. VIVES ANTON, T. II La reforma... pág. 43 

110 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Proceso y Derecho procesal (Introducción) Madrid - España: EDERSA, Segunda edición, 1997, pág. 127. 

111 MORENO CATENA, V. en él mismo - CORTES DOMINGUEZ, V. - GIMENO SENDRA, V. Introducción... pág. 94.

112 GIMENO SENDRA, V. en MORENO CATENA, V. - CORTES DOMINGUEZ, V. - GIMENO SENDRA, V. Introducción... págs. 33 y s.

113 MIXAN MASS, F. Derecho... pág. 181.

114 Gimeno Sendra entiende que se trata de causas de apartamiento destinadas a garantizar la independencia del juzgador (Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente - MORENO CATENA, Víctor - CORTES DOMINGUEZ, Valentín. Derecho procesal penal. Madrid - España: COLEX, Segunda edición, 1997, pág. 52), lo que consideramos incorrecto. Se debe tener en cuenta que, aunque se trata de conceptos relacionados entre sí, la imparcialidad es algo diferente de la independencia. La independencia determina que el juez está sometido sólo a la ley y a la Constitución. La imparcialidad significa que, para la resolución del caso, el juez no se dejará llevar por ningún otro interés fuera del de la aplicación correcta de la ley; se trata de conceptos que se encuentran muy entrelazados -tanto así que un juez que no ha procedido con independencia no es imparcial- sin embargo, se trata de conceptos diferentes (Cfr. BINDER, A. Introducción... pág. 299). Es en este sentido que si, por ejemplo, se repara en la mención que hace de la causa de apartamiento consistente en haber sido instructor de la causa tendremos claro que se trata de una garantía de imparcialidad, pues no se puede afirmar la existencia de un sometimiento externo (dependencia) alguno del juez. 

115 No creemos, como lo hace Mixán, que la inhibición proceda sólo frente a los casos en que el "juez se vea en el trance de no poder superar una situación concreta que amenaza su rectitud de criterio" (MIXAN MASS, F. Derecho... pág. 181). Este acerto es incorrecto tanto de lege ferenda como de lege lata, pues el art. 30 del C. de P.P. señala que "los jueces deberán inhibirse de oficio" cuando concurra cualquiera de las causas de recusación (de duda de imparcialidad) previstas en el art. 29. Así, por muy imparciales que en realidad puedan ser tendrán que inhibirse en los casos en que hayan presenciado el acto delictuoso y les corresponda declarar como testigos (inc. 2 del art. 29 del C. de P.P.) o cuando hayan intervenido en la instrucción como jueces inferiores o hayan desempeñado el Ministerio Público (inc. 7 del art. 29 del C. de P.P.)

116 También en este extremo creemos que se equivoca Mixán cuando sostiene: "contra el juez que se parcializa corresponde a las partes excluirlo del proceso mediante la recusación" (MIXAN MASS, F. Derecho... pág. 181). Precisamos una vez más, la recusación -y la inhibición- deben proceder ya frente a la sola sospecha fundada de parcialidad de parte del juzgador. 

117 Cfr. BINDER, A. Introducción... pág. 300.

118 BINDER, A. Introducción... pág. 179.

119 Cfr. BINDER, A. Introducción... pág. 180.

120 EDWARS, Carlos Enrique. Las garantías constitucionales en materia penal. Buenos Aires - Argentina: ASTREA, 1996, pág. 107.

121 SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pág. 57. BINDER, A. Introducción... pág. 180. EDWARS, C. Las garantías... pág. 107 y s.

122 Crf. SAN MARTIN CASTRO, C. Derecho... pág. 57.

123 BINDER, A. Introducción... págs. 180 y s.

124 MAIER, J.Derecho... pág. 444.



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