"Cautela y Contracautela en el Proceso Civil". Gallardo Miraval, Juvenal

 

4. EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN.

En opinión de Jorge Peyrano se denomina intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el Juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes...33

Esta modalidad de embargo tiene como finalidad recabar directamente los ingresos propios o información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica]; luego, puede colegirse que son dos las formas que adopta: intervención en recaudación e intervención en información.

   a) Intervención en recaudación.- Tiene como finalidad embargar los ingresos propios de una empresa sea ésta de persona natural o jurídica.

El interventor recaudador es el órgano de auxilio instituido para este tipo de medida; la función que cumple es la de recaudar directamente los ingresos que genere la empresa.

Si tal como es de verse la función de los interventores recaudadores consiste en recaudar directamente los ingresos que la empresa genera, es obvio que esta labor viene a ser la ejecución de la afectación dispuesta, es decir, su finalidad radica en la afectación de los ingresos propios de una empresa de persona natural o jurídica, esta puede ser incluso una sin fines de lucro, tal como dispone el segundo párrafo del artículo 661° del CPC.


El embargo se hace efectivo o se ejecuta con la recaudación directa de los ingresos de la afectada.

Reiteramos, el órgano de auxilio en este tipo de embargo, es el interventor recaudador. El Juez puede disignar uno o más interventores recaudadores, en atención a la naturaleza o significación patrimonial de la entidad intervenida.

El auto cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que remitirá al Juez.


Funciones del Interventor recaudador:

  1. Verificar el funcionamiento de la empresa, sin alterar, mucho menos interrumpir las actividades propias de su giro. Con este fin deberá proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para el desenvolvimiento regular de la empresa.

  2. Llevar el control de ingresos y de egresos con el fin de poner a disposición del Juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación y deducidos que fueren los fondos necesarios para el desarrollo de la actividad regular de la intervenida. A pedido propio o de parte, puede el Juez modificar el plazo para consignar; y,

  3. Informar, en los plazos señalados por el Juzgado, el desarrollo regular de la intervención, esto es, el desarrollo normal de la empresa intervenida, los fondos recaudados y las cantidades proporcionadas para este propósito

Eventualidades:

Una medida cautelar de esta naturaleza genera resistencias notorias o encubiertas destinadas a hacerla fracasar. Empero, puede tratarse de hechos preexistentes a la ejecución de la medida, que igualmente tornarían en ineficaz o inútil la intervención ordenada. Ante estas circunstancias la ley impone al interventor recaudador el deber de informar inmediatamente al Juez, acerca de estos hechos perjudiciales o inconvenientes a los intereses del ejecutante.


Intervención improductiva:

Es facultad del interesado solicitar al Juez la clausura del negocio y la conversión del embargo de intervención a secuestro si considera que la intervención es improductiva. Esta petición deberá estar sustentada en los informes periódicos emitidos por el interventor recaudador, o aquellos informes especiales como los emitidos por el interventor recaudador, o aquellos informes especiales como los descritas en el punto precedente

Esta petición requiere de audiencia de la parte contraria, razón por la cual se le corre traslado por el plazo de tres días. La resolución que 
expida el Juez es apelable con efecto suspensivo.

   Intervención en Información.- La única finalidad de esta forma de embargo consiste en recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica.

El auto cautelar además de la afectación deberá contener:

   - El nombramiento de uno o más interventores informadores, atendiendo a la magnitud o importancia del negocio

   - El plazo durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado.

  - Las fechas en que los interventores informadores informarán al Juez.


Ejecución:

La ejecución corre a cargo del Secretario interviniente. El acta debe ser redactada en presencia del afectado, notificándolo con el auto respectivo. En este acto el Secretario deberá informar al afectado la forma y alcance de la medida. Las facultades del interventor y la obligación de atender a sus requerimientos dentro de los límites establecidos por el Juzgado. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si el intervenido se rehusara a firmar, el secretario dejará constancia de tal actitud.

Responsabilidad civil y penal de los órganos de auxilio:

La responsabilidad que establece la ley tienen como sujetos activos al interventor recaudador, al interventor informador y al intervenido: el primero por el delito que recauda, el segundo por la veracidad de la información que ofrezca y el último por la actitud de resistencia, obstrucción o violencia. Los ilícitos penales imputables respectivamente, serán: delitos de apropiación ilícita, contra la función jurisdiccional y violencia y resistencia a la autoridad; en tanto que la responsabilidad civil se refiere a pretensiones indemnizatorias, obligación de dar suma de dinero y otras análogas.



5. EMBARGO EN FORMA DE ADMNISTRACIÓN.

Dice la norma que "cuando la medida recae bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan." (art. 669).

Pueden sostenerse que se trata de una modalidad del embargo en forma de intervención en recaudación, ya que la finalidad es recaudar los frutos; sin embargo, es distinta por su carácter más drástico y severo. No es una simple intervención para recaudar los frutos, sino que la administración supone asumir la representación y gestión de la empresa conforme a la ley de la materia, por el Órgano de Auxilio que en este caso es el Administrador.

Los funcionarios que tenían a su cargo los órganos directivos y de ejecución de la empresa cesan en sus funciones y éstas son asumidas por el órgano de auxilio judicial, al ejecutarse la medida.

Este instituto reviste características singulares, constituyendo por su especial naturaleza y atendiendo a la finalidad que persigue, una medida cautelar, de excepción, a la que debe recurrirse una vez agotadas todas las instancias, para conjurar el perjuicio potencial - para la sociedad o asociación - o cierto que se deriva de acciones u omisiones de los administradores, lo que implica un acendrado respeto por el ejercicio normal de los órganos propios, naturales de la entidad Societaria. Así ha sido calificada por autorizada doctrina.34

Es necesario no incurrir en el error de confundir la administración que resulta de disposiciones del código civil - donde el administrador representa al dueño de los bienes administrados - con la administración como medida cautelar donde el administrador es un órgano de auxilio judicial designado por el Juez y es a quien representa. Ramiro Podetti precisando aún más las diferencias entre una y otra modalidad dice que "en la administración civil o comercial puede existir un contrato o una situación a él asimilable; en la administración judicial de cautela existe una relación de derecho público, en la cual el Juez, mediante un órgano de auxilio interfiere en la administración de bienes bajo tutela judicial." 35

La administración civil o comercial con relación a su forma de celebración o constitución puede ser convencional o judicial. La administración judicial en su tramitación se somete a las reglas del proceso no contencioso sobre "Administración judicial de bienes" artículos 769° al 780° del CPC.

Ciertamente en el caso de existir controversia sobre la propiedad o posesión del bien, en tanto se dilucide en un proceso de cognición el mejor derechos de propiedad o de posesión según sea el caso; los bienes en disputa pueden pasar a ser conservados, custodiados en suma administrados por el órgano de auxilio judicial que en tal caso nuestra ley le asigna la denominación de custodio.

No debe pues confundirse el embargo en forma de administración con el llamado secuestro judicial ni con la administración judicial de bienes tramitado como proceso no contencioso.


Ejecución:

Como en el embargo en forma de intervención, el secretario interviniente tiene a su cargo la ejecución de la medida. Deberá comunicar al afectado sus alcances y podrán al administrador en posesión del cargo. El acta incluirá un nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecución. Si el intervenido se negara a firmar, dejará constancia de esta actitud.


Funciones del administrador:

1. Gerenciar la empresa embargada en concordancia con su objeto social.

2. Efectuar los gastos ordinarios y los de conservación.

3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan

4. Pagar tributos y demás obligaciones legales.

5. Formular balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley.

6. Proporcionar al Juez la información que éste exija, agregando las observaciones sobre su gestión.

7. Poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos

8. Otras obligaciones señaladas por este código y por la ley.

Conversación de la intervención en recaudación a administración:

Ese pedido debe ser debidamente fundamentado y tendrá como referencias informes del interventor o veedor si hubiere sido designado. El Juez resuelve el pedido previo traslado por tres días. Si se declara procedente el pedido cesan en sus funciones los interventores recaudadores y asumen la representación los administradores con todas las facultades que les conoce la ley.

Esta conversión también requiere de ejecución, la misma que estará a cargo del secretario cursor, procediendo como en la ejecución del embargo en forma de intervención; le expresará el ejecutado la forma y alcances de la nueva medida y entregará el cargo al nuevo órgano de auxilio (el administrador)


BIENES INEMBARGABLES:

Concepto.- La inembargabilidad debe considerarse como una limitación legal relacionada con la garantía que los bienes del deudor prestan al acreedor. La inembargabilidad no afecta el derecho de propiedad del deudor puesto que éste puede enajenar los bienes declarados inembargables; por lo que puede afirmarse que inembargablilidad e inalienabilidad no son términos análogos, aunque guardan determinado nivel de relación.
Bienes inembargables.- Conforme lo señala el artículo 648, son bienes inembargables los siguientes:

1. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 492 del Código Civil.

2. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar como los bienes que resulten indispensables para subsistencia.

3. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado.
4. las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Naciona.

5. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.
Cuando se trate de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley.

6. Las pensiones alimenticias.

7. Los bienes muebles de los templos religiosos.

8. Los sepulcros.

No obstante, pueden afectarse los bienes señalados en los incisos 2 , y 3, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que han sido adquiridos. También pueden afectarse los frutos de los bienes inembargables.

RAZONES DE INEMBARGABILIDAD.- Interesa establecer cuales son las consideraciones subyacente en los diversos casos de inembargabilidad de bienes. La lectura del artículo pertinente nos permite precisar que los criterios tomados en cuenta son tres:

a. Subsistencia directa del obligado y preservación de su honor.

Interesa a la sociedad y el Estado la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad como fin suprema, por consiguiente deviene en imperativo garantizar la inembargabilidad de las partes prendas de estricto uso personal y alimentos básicos del obligado y de los parientes con los que conforman una unidad familiar, libros, utensilios y en general bienes indispensables para su subsistencia.

Garantías al ejercicio de una profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje y actividad pública.

Debe garantizarse la inembargabilidad de vehículos, máquinas y herramientas que permitan el ejercicio directo de una profesión u oficio o actividades de enseñanza-aprendizaje, como instrumentos que posibilitan la obtención de medios de subsistencia.

De otro lado, es igualmente deber del Estado velar por el desenvolvimiento de la actividad pública y garantizar la seguridad de la nación, por consiguiente, las insignias condecorativas, uniformes de funcionarios y servidores del Estado, las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía nacional son inembargables de modo absoluto.

b. Preservación de actividades religiosos y bienes sagrados.

Con esta finalidad la ley ha otorgado el carácter de inembargables a los bienes muebles de los templos religiosos y los sepulcros.

Conviene precisar que se trata de bienes muebles de templos religiosos en general y no sólo de templos religiosos católicos. Cabe recordar que en nuestro país existe libertad de religión en forma individual o asociada; en ejercicio pública de las confesiones es libre siempre que no se ofenda la moral ni altere el orden público.

Sin embargo sobre la inembargabilidad de los bienes muebles de templos religiosos consideramos que tal inafectación está dirigida a aquellos bienes que de modo directo están destinados a preservar la celebración del culto religioso.

De otro lado, la ley 26298 (ley de cementerios y servicios generales) regula todo lo concerniente las relaciones de carácter real y contractual sobre cementerios y servicios funerarios al establecer que las personas jurídicas pública y privadas, nacionales y extranjeras están facultadas para constituir, habilitar, conservar y administrar cementerios y locales funerarios prestar servicios funerarios en general.

Capitulo Segundo: El secuestro


I CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

El estudio del secuestro desde la perspectiva del derecho procesal civil nos exige efectuar presiones previas a partir del derecho civil a afectos de poder situarnos con propiedad en el instituto subexamen y evitar errores cometidos, a menudo, por las partes y los órganos de la jurisdicción.

Los primero que debemos establecer es que una cosa es el contrato de secuestro y otra la medida cautelar de secuestro por lo que es preciso establecer sus diferencias, no obstante la evidente relación entre ambos.,

El contrato de secuestro.- Es una modalidad contractual perteneciente a los contratos de prestación de servicios conjuntamente con la locación de servicios, el contrato de obra, el mandato y el depósito. Por medio de este contrato dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia. El bien sometido a este régimen es un bien secuestrado con finalidad cautelatoria, el contrato celebrado es por tanto uno de conservación, presenta las siguientes características: a) Es principal; b) es de prestaciones recíprocas; c) Es oneroso; d) Es típico y nominado; e) Es formal ad solemnitatem; f) Es conmutativo; g)Es conservativo por tener finalidad cautelar, h) Es de ejecución continuada; i) Es personalísimo; j) Comprende a toda clase de bienes: muebles o inmuebles que puedan ser objeto de custodia.

Este acto jurídico contractual celebrado por quienes tienen intereses encontrados respecto de un determinado bien, tiene como núcleo del acto jurídico el acuerdo de las partes para entregar el bien a un depositario y confiarle la custodia y conservación, en tanto ellos solucionan sus diferencias extrajudicialmente. El secuestro civil por su naturaleza contractual es además de lo dicho consensual.

El Secuestro procesal.- Si al surgir controversia sobre determinado bien las partes no se ponen de acuerdo sobre la necesidad de celebrar el contrato de secuestro, sin ninguna duda, la parte que se considere con derecho sobre el bien trasladará el conflicto al órgano jurisdiccional para que sea éste quien lo resuelva a través de un proceso cognitorio, la pretensión en este caso es de carácter real. La medida cautelar de secuestro que se solicite y disponga en este caso está destinada a asegurar el resultado del referido proceso cognitori, por lo que se ordena la desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez. De otro lado, en el proceso ejecutivo, en el cual no se discute el derecho de propiedad o de posesión sobre determinado bien, puede solicitarse y disponerse el secuestro con la finalidad de asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo.

II. CLASES:

1. EL SECUESTRO JUDICIAL

Puestos en el escenario procesal jurisdiccional, el actor podrá solicitar las medidas cautelares que estime convenientes; podrá solicitar anotación de la demanda en los Registro Públicos, si se tratase de un bien registrado; podrá también solicitar el secuestro del bien controvertido, mas esta medida cautelar no se solicita para una futura ejecución forzada, sino únicamente para evitar su deterioro, menoscabo o enajenación, en suma, actos de aseguramiento de la decisión final.

A la hipótesis descrita corresponde la regulación contenida en la primera parte del artículo 643° del CPC: "Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a ésta, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez". Debemos acotar que el secuestro obtenido de este modo, como medida cautelar es sustitutorio de lo que pudo haber sido el secuestro constituido por la voluntad de las partes de modo contractual o convencional; es el secuestro impuesto por decisión judicial, de allí el nombre de secuestro judicial.

Este secuestro llamado judicial también tiene carácter conservativo porque está destinado a la custodia y cuidado de un bien, en tanto se dilucide en el proceso cautelado (llamado indebidamente principal) el conflicto de intereses respecto a la propiedad o posesión sobre el bien.

Sobre esta modalidad se secuestro, Enrico Redenti, profesor de la Universidad de Boloña, ha señalado que "tiene a impedir la sustracción o alteración de bienes individualmente determinados, cuya propiedad o posesión se controvierte o de bienes comunes en espera de división"36.

Finalmente con relación a esta modalidad de secuestro sólo resta decir que por su finalidad está ligado a los procesos de cognición y no a los de ejecución.


2. EL SECUESTRO CONSERVATIVO.

"Cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, pueden recaer en cualquier bien del deudor, y con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.... "(2ª parte del artículo 643 del CPC).

Esta forma especial del secuestro tiene como propósito asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, es este el secuestro para futura ejecución forzada patrimonial y por tal razón puede rehacer en cualquier bien del deudor, Aquí no se discute la propiedad ni la posesión del bien, aquí no existe controversia sobre la titularidad del bien, aquí se trata de asegurar el pago ordenado en mandato ejecutivo.

Giuseppe Chiovenda explica que el secuestro de conservación tiene por finalidad conservar aquellas garantías de créditos que pueden más fácilmente desaparecer, como los muebles(...) y las cantidades debidas al deudor por un deudor suyo. Es institución de origen italiano; informa seguidamente que las leyes italianas medievales admitían también el arresto personal del deudor sospechoso de huida (especialmente con relación a extranjeros), institución conservada en algunas leyes modernas (por ejemplo, la alemana y la austriaca)37

Otro distinguido procesalista italiano, Enrico Redentti concibe a esta forma especial de secuestro del siguiente monto: " El secuestro conservativo es una providencia con que se tiende a impedir a un deudor o de quien se afirma que lo es, que derroche o sustraiga en daño del acreedor (o que se afirma serlo) los bienes que pudieran en hipótesis ser objeto de ejecución por expropiación y que constituyen en este sentido las garantizas genéricas del crédito"38.

Apreciación crítica

1. Secuestro es la medida cautelar cuya característica fundamental está constituida por el acto de desposesión de los bienes de su tenedor y entrega a una tercera persona designada por el juez, quien actúa como órgano de auxilio bajo la denominación de custodio.

2. El secuestro como medida cautelar tiene carácter conservativo, puesto que esta particularidad es consustancial a su naturaleza cautelar.

3. El secuestro como toda medida cautelar es dictada por el Juez, a pedido de parte, por consiguiente, desde este punto de vista todo secuestro dispuesto jurisdiccionalmente es judicial, luego deviene en redundante la asignación de este nombre a una de las formas que asume esta medida cautelar.

4. Luego se puede afirmar que toda medida cautelar de secuestro es conservativa y judicial. Sólo puede admitirse determinada diferencia en atención a su finalidad: el secuestro puede disponerse para asegurar el resultado de un proceso cognitorio en el que la pretensión está referida a la titularidad sobre derechos reales respecto a determinado bien; puede de otro lado disponerse para asegurar el resultado de un proceso ejecutivo (asegurar el pago) dispuesto mediante mandato ejecutivo o mandato de ejecución.

5. Al secuestro se aplican las disposiciones referidas al embargo en cuanto sean compatibles con su naturaleza, luego puede ordenarse el secuestro sobre los bienes del ejecutado aunque estos se encuentren en posesión de tercero, con las reservas del caso (parte final del artículo 643° concordante con el 642° del CPC).

6. Con relación al proceso ejecutivo, la norma dispone que esta medida puede disponerse para asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo; quiere decir, que no podrá ordenarse el secuestro de bienes si antes no se ha expedido el aludido mandato ejecutivo.

7. Sin embargo, puede accederse el secuestro de bienes sin antes expedirse mandato ejecutivo, cuando la medida cautelar solicitada es embargo en forma de depósito. La norma establece que "Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, éste será constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos..." (primera parte del artículo 649° CPC)

8. Consideraciones que el secuestro en el proceso de ejecución de resoluciones judiciales es procedente en aplicación extensiva del segundo párrafo del artículo 643° CPC; es verdad que esta norma hace referencia al mandato ejecutivo (que se expide en el proceso ejecutivo) y no al mandato de ejecución, por lo demás, la aplicación extensiva de tal artículo está sustentada en el artículo716° del CPC que textualmente dispone los siguiente: "Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se procederá con arreglo al subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo al capítulo V de este título"

La procedencia del secuestro en el proceso de ejecución de resolución judicial no sólo está amparada por los dispositivos antes enunciados sin oque su aplicación está plenamente justificada por diversas situaciones que surgen en al realidad; por ejemplo: ¿qué sucede si luego de expedirse el mandato de ejecución referido al pago de una suma líquida el obligado se resiste a su cumplimiento? Creemos que en este supuesto es absolutamente procedente disponer la medida de secuestro, precisamente "para asegurar el pago" dispuesto en mandato de ejecución; en otro caso, el ejecutado depositario se resiste a entregar al martillero el bien embargado con el fin de frustrar el remate, sin lugar a dudas también en esta eventualidad consideramos procedente la medida cautelar de secuestro por estar orientada a asegura el pago dispuesto en mandato de ejecución, equiparable en este caso, al mandato ejecutivo.


3. SECUESTRO SOBRE BIENES ESPECIFICOS.

Secuestro de vehículos (art. 647° cpc)

"El vehículo sometido a secuestro será internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levantará la orden de captura o de inmovilización."

Debe entenderse que como primera opción que el designado como custodio debe ser propietario de una almacén. El demandante de la medida de secuestro debe ofrecer como custodio a una persona que sea propietaria de almacén o que, como segunda opción, sea conductor de un local que preste servicios de almacenaje o pueda actuar como almacén.

Otra condición que establece la norma es que dicho local presente accesibilidad tanto para el propio afectado como para el veedor en el caso que fuera designado.
Está terminantemente prohibido que el custodio o el ejecutante retiren el vehículo del lugar de almacenaje para realizar actos de uso personal e incluso prestar servicio de taxi, como suele suceder con mucha frecuencia; esta práctica es ilegal, su comisión genera responsabilidad civil y penal para el autor. El retiro del vehículo del lugar de almacenaje sólo puede ser ordenado por el Juez.

Otro aspecto importante de la norma en comentario se refiere a un hecho que aunque parecería obvio no lo es, puesto que la orden de captura e inmovilización dispuesto para lograr la viabilidad del secuestro no puede ser levantada mientras no se cumpla con la finalidad última de la medida cautelar, salvo que esta sea sustituida por otra diferente.


Secuestro de bienes informáticos (art. 647° cpc).

"En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo, sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en ellos."

Esta norma no contiene una prohibición, es decir no impide el embargo o el secuestro conservativo sobre soportes magnéticos, ópticos, electrónicos, informáticos y otros similares; la norma tiene como único propósito regular el derecho del afectado a retirar la información en ellos contenida.

Con relación al embargo consideramos que la única forma posible de embargo en este caso es en forma de depósito en el que ante la negativa del afectado a constituirse como depositario de sus bienes, tenga que procederse el secuestro conservativo.

Secuestro de Títulos de créditos (652° cpc)

"Cuando se afecten títulos-valores o documentos de crédito en general, éstos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el título se perjudique y a depositar de inmediato a la orden del juzgado, el dinero que obtenga.

Sobre esta forma específica del secuestro debemos manifestar los siguientes:

a) El custodio asume la representación del titular de los títulos valores secuestrados, con tal fin debe entregársele además de los títulos, el documento en el que conste la anotación respecto de su designación.

b) En concordancia con su condición de representante del titular afectado, queda obligado a evitar que el título se perjudique.

c) Puede en consecuencia efectuar la cobranza extrajudicial o judicial de los mismos, si esto se produce debe depositar el dinero que obtenga, inmediatamente, a la orden del juzgado.

Capítulo Tercero: Anotación de la Demanda en los Registros Públicos


"Cuando la pretensión discutida está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Con este fin el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y la decisión cautelar.

El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida." (art. 673° CPC)

Son presupuestos de procedibilidad de esta medida cautelar para futura ejecución forzada, los siguientes:

a) La pretensión que se discute en el proceso cautelado o por cautelar debe referirse a derechos inscritos.
b) Los derechos inscritos pueden recaer sobre bienes muebles o inmuebles.

Esta medida cautelar es conocida también como anotación de litis y tiene como finalidad asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes muebles o inmuebles inscritos para que las sentencias que se dicten en tales procesos puedan ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso; por consiguiente la anotación de la demanda en el registro tiene como única finalidad advertir al posible comprador del bien que en caso de éxito del actor en el proceso tendrá que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de la anotación.

TITULO V:

LA CONTRACAUTELA

Capítulo 1°: Naturaleza jurídica.


Es una medida cautelar especialísima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello garantía de garantías y cautela de decisiones cautelares.

Giuseppe Chiovenda explicando la finalidad de la contracautela manifiesta que aquélla se instituye para garantizar el resarcimiento de daños a quien se hubiera desprovisto o disminuido del goce de un bien en virtud de una medida preventiva, y que por tal razón ésta puede ir acompañada de una medida de contracautela, es decir, el mandato al actor de prestar fianza.39

Por su parte Piero Calamandrei sostiene que son providencias cautelares cuya finalidad cautelar cosiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Funcionan como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños, que podrían surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquél contra quien ha sido ejecutada.

La contracautela en la opinión de Ramiro Podetti se funda en el principio de igualdad, reemplaza en cierta medida a la bilateridad o controversia, pues implica que la medida cautelar debe ser doble, aseguramiento al actor un derecho aún no actual , y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños si aquel derecho no existiera a no llegara a actualizarse.41

La contracautela es el medio que sirve para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida cautelar, si en definitiva la misma se revela como infundada. Es la cautela que la ley toma contra quien pierde la cautela", tal es el concepto elaborado por Colombo.42

La contracautela-dice De Lazzari- es condición de la ejecutoriedad de la medida cautelar y no presupuesto de la medida cautelar. Cumple una función de garantía por los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse al afectado si resultase que el requiriente abuso o se excedió en el derecho que la ley otorga."43

Raúl Martínez Botos dentro de la línea de pensamiento de Podetti considera que la contracautela es "una caución a la que la mayoría de los ordenamientos adjetivos vigentes denomina contracautela y que concreta el principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar."44

El autor nacional Juan Monroy Gálvez anota "que la contracautela parte del presupuesto que la ejecución de una providencia cautelar (vale decir, de una medida cautelar), trae consigo perjuicios al afectado con ella. Por cierto, tales perjuicios se diluyen cuando la pretensión discutida en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. En este caso, la medida cautelar forma parte del proceso de ejecución o se convierte en un medio de coacción para que el obligado cumpla con lo ordenado por el órgano jurisdiccional, la importancia de la contracautela se acrecienta cuando la pretensión principal, anticipada con medida cautelar, es rechazada."45

Podemos entonces sostener que la contracautela basada en el principio de igualdad, se constituye en el contrapeso de la expedición de la medida cautelar sin audiencia de la parte esto es, sin contradicción inicial.

Corresponde a los órganos jurisdiccionales apreciar prudentemente la naturaleza de la contracautela a ordenarse; debe tenerse presente que se trata de evitar el otorgamiento de medidas cautelares que puedan ocasionar daños, sin la suficiente garantía de resarcimiento; circunstancia que se pone evidencia cuando el afectado con la medida solicita se fije indemnización, luego que el proceso principal termina desestimando la demanda postulada por el actor y titular de la medida cautelar.

En la circunstancia indicada es cuando por lo general las contracautelares de naturaleza personal en forma de caución juratoria se revelan como ineficaces para garantizar el resarcimiento por los daños causados.

La decisión judicial por la cual se resuelve la admisión, improcedencia o modificación de las medidas cautelares, por mandato expreso del artículo 121° del CPC, es un auto, puesto que es una resolución por la cual el juez decida al interior del proceso; luego, la resolución por la cual se admite o fija la contracautela es el mismo auto cautelar.


Capitulo 2°: Oportunidad


La contracautela es consustancial a la medida cautelar que el actor solicita dado que constituye un requisito de admisibilidad de la demanda cautelar, así ordena el inicio 4 del artículo 610° del cpc. " El que pide la medida debe ofrecer contracautela."

La postulación procesal respecto de la postulación de la demanda cautelar, es también la postulación de la contracautela

Se debe asumir que el ofrecimiento de contracautela no puede ser genérica sino que debe señalarse la forma, naturaleza y alcances (y monto de ser el caso), puesto que la precisión y decisión final sobre estos aspectos constituye facultad jurisdiccional.

Capítulo 3°: Exceptuados de contracautela.


Es verdad que es condición para la administración y ejecutoriedad de la medida cautelar que ésta se encuentre, suficiente y adecuadamente cautelada por una contracautela. Esta es la regla general que como es natural, admite excepciones.

Las excepciones o exoneraciones a la regla tienen como fundamento tres circunstancias, son las siguientes.

1. Presunción de solvencia económica.- Como es el caso del Estado, en consecuencia los Poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial, los Órganos Constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades están exceptuados de ofrecer contracautela pero ello en función a una presunción de solvencia económica, ya que tratándose del Estado se encuentran suficientemente garantizados a través de las propias cuentas conformantes el Presupuesto General de la República.

Que establecido que esta exoneración sólo alcanza al Estado a través de sus diversos órganos y expresiones constitucionales autónomas. Las personas individuales o colectivas no están comprendidas dentro de esta excepción.

2. Presunción de excesiva económica.- Está exceptuado de prestar contracautela a quien se le ha concedido auxilio judicial (art. 614 cpc).

Como sabemos se concede auxilio a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso ponen en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas dependen.

El auxilio judicial puede solicitarse antes o durante el proceso, quien obtenga auxilio judicial pondrá en conocimiento de tal hecho al juez que deba conocer del proceso o lo conozca, mediante la prestación de un escrito en el que incluirá la constancia de aprobación de la solicitud.

La persona pobre que pretenda interponer una demanda cautelar, antes de iniciarse el proceso principal, debe en primer lugar solicitar auxilio judicial y una vez aprobada su solicitud, puede demandar la medida cautelar de su conveniencia, acreditando estar exonerando de prestar contracautela.

De otro lado, en un proceso de cognición en trámite, o en uno de ejecución, es verdad que puede solicitarse mediante cautelar, pero la persona pobre para estar exonerada de contracautela debe solicitar, previamente, el otorgam
iento de auxilio judicial, sólo después de obtener este beneficio puede demandar medida cautelar, en el proceso en trámite.

Resumen: La exoneración de contracautela por gozar de auxilio judicial debe acreditarse de modo documental, al momento de postular la medida cautelar.

3. Veracidad del derecho invocado.- Si la contracautela es exigible porque el derecho invocado en la demanda presenta verosimilitud, debemos admitir que cuando tal derecho expresa veracidad y existencia, por haber obtenido el actor, sentencia favorable, ya no se requiere de contracautela. En tal circunstancia, aunque la sentencia fuere apelada la medida cautelar que se solicita no requiere de contracautela, porque debe presumirse que el derecho cuya ejecución se pretende cautelar es cierto y veraz, por lo que debe admitirse que con la ejecución de la medida cautelar no se causará daño alguno al demandado vencido.

Capitulo 4°: Clases


Tal como pudimos reseñar procedentemente la contracautela por lo general es denominada caución tanto por la doctrina tradicional como por la legislación procesal mayoritaria.

En efecto el sustantivo caución, que significa precaución o prevención, tiene, en derecho, el significado específico de seguridad que da una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o mandato; bajo estas consideraciones semánticas y doctrinarias la caución entendida como precaución o prevención puede tomarse como expresión sinónima de contracautela y puede ser de naturaleza real o personal.

La contracautela, cualquiera sea la forma que adopte es siempre imputable de modo directo y exclusivo al demandante porque es quien la ofrece, aunque la prestación sea pagada por un tercero; la responsabilidad en el proceso corresponde al demandante.

El código Procesal Civil considera dos tipos de contracautela: la contracautela personal y la contracautela real (o caución personal y caución real), es decir introduce como criterio de clasificación el contenido de la medida cautelar; no toma en cuenta la intervención de terceros para el cumplimiento de la medida. Corresponde pues examinar a cada una de ellas y oportunamente contrastar las consideraciones teóricas, la formulación de hipótesis con la información empírica sometida a medición.

I. SEGÚN EL OBJETO O CONTENIDO DE LA CONTRACAUTELA.

Es el criterio tomado en cuenta por el código procesal civil, conforme al cual la contracautela puede ser de naturaleza real o personal, veamos:

1) Contracautela real.- Conforme a las normas del códigos civil y la propia doctrina civilista los derecho reales pueden divididos en dos grandes grupos: los derechos reales principales, y los derechos reales de garantías.

Pues bien, si consideramos cual es el propósito o finalidad de la contracautela no cabe la menor duda de que su finalidad es garantista ya sea de la futura ejecución forzada o del aseguramiento del derecho mismo con la ejecución temporal sobre el fondo; en suma podemos afirmar que la contractuela es un instituto procesal de garantía, para cuya materialización o contenido tiene que acudirse a los derechos personales o derechos reales de garantía y no a los derechos reales principales.

Entre los derechos reales de garantía, como sabemos están la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho de retensión. Si bien, normativamente está permitido ofrecer como contracautela cualquiera de estos derechos reales, es necesario preliminarmente establecer si alguno de ellos, técnicamente no podría ser ofrecido ni admitido, ya que siendo derechos reales de garantía cada uno presenta sus propias particularidades y finalidad, veamos:

Creemos que la prenda, la hipoteca e incluso la anticresis, legal y técnicamente son posibles de ser ofrecidas como contracautela; obviamente la garantía o sustento cautelar son los bienes sobre los cuales se constituye el derecho real de garantía. El derecho de retención que es igualmente un derecho real de garantía, cumpla su función exclusivamente en la esfera extraprocesal, su propia naturaleza y finalidad no permite que pueda ser ofrecido como contracautela.

Cuando menos en el plano normativo y teórico puedan servir como contracautela los derechos reales de garantía antes mencionados, con exclusión del derecho de retención, sin embargo, la urgencia de la medida cautelar, por un lado, y las formalidades de constitución de la prenda, la hipoteca y la anticresis, por el otro, tornan en inviable y poco práctico su ofrecimiento o fijación jurisdiccional como contracautela.

De todos modos, aunque sea a modo de ejercicio académico, es necesario indicar que la contracautela de naturaleza real, ofrecida por el demandante puede tener como contenido la obligación de pago que asume un tercero ajeno a la relación procesal o sustantiva; dicho de otro modo, la prenda, o hipoteca pueden ser constituidas por el propietario de tales bienes para garantizar los eventuales perjuicios que la medida cautelar obtenida por el demandante puede generar ante el desamparo de su demanda en el proceso principal.

Más, todo lo afirmado con relación a la contracautela de naturaleza real obedece a apreciaciones lógico-teóricas, apriorísticas, con algún sustento empírico o práctico; se trata, sin duda alguna de hipótesis que necesitan ser contrastadas con la realidad a través de la correspondiente medición empírico-social. El estudio que realizamos, precisamente está orientado a comprobar la hipótesis formulada, entre otras.

2) Contracautela personal.- Con relación a la contracautela de naturaleza personal sostenemos que es aquella caución constituida por una promesa de pago (obligación de dar suma de dinero) que directa o indirectamente siempre es imputable y corre a cargo del solicitante y eventual titular de la medida cautelar, es decir, intervenga o no un tercero la responsabilidad siempre corresponde al demandante; más, la intervención del tercero es para obligarse a pagar suma de dinero por el demandante la eventual responsabilidad emergente de la ejecución de la medida cautelar y su eventual desamparo.

La norma procesal civil no específica cuales son las modalidades que puede adoptar la contracautela de naturaleza personal, solo alude a una forma: la caución juratoria. En efecto, el tercer párrafo del artículo 613° del CPC señala que "La Contracautela puede ser naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

Con fines académicos y de sistematización podemos proponer una subdivisión de la contracautela personal sin intervención de tercero tomando como criterio de subdivisión la forma de realización de la contracautela.

a) Contracautela personal de realización inmediata.- Es aquella cuya realización no requiere de mayor trámite o articulaciones procesales puesto que se encuentra contenida o representada en un título que puede ser un certificado de depósito o una fianza. El ofrecimiento de una u otra forma exonera al demandante del requisito de la legalización de firma y en ambos casos el monto debe ser igual o superior al monto de la medida cautelar que se solicita.


La fianza.- La fianza es siempre una institución convencional es decir, un contrato, tanto lo es cuando asegura obligaciones previstas o futuras fuera de un proceso, que cuando asegura obligaciones cuya verosimilitud se acepta o que han sido reconocidas en un proceso y obligaciones nacidas del proceso mismo, como la de indemnizar daños y perjuicios emergentes de una medida cautelar pedida sin derecho.

La diferencia estriba en la función que cumple fuera del proceso, como accesorio de una obligación no litigioso y la que cumple dentro del proceso, para asegurar una obligación litigiosa o que se presume va a ocasionar un litigio o responsabilidad emanadas del proceso mismo. En el primer caso, solamente está en juego el interés de los contratantes; en el segundo, además, interés general de asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales. En el primer caso la fianza llegará a conocimiento judicial solamente cuando se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del fiador, como un caso de sustitución procesal obligada, es decir como carga. En el segundo caso, aún cuando el contrato se concerte fuera del proceso, la fianza como contracautela se constituye en él, siguiendo las reglas procesales pertinentes; el fiador entra a ser sujeto subsidiario del litigio y sus obligaciones se hacen efectivas ante el mismo juez.

En general la fianza puede constituirse por suma determinada o indeterminada, pues las fianzas dadas en el proceso pueden servir para responder hasta una suma fija cuando se da como contracautela. Pero como ya se dijo, las fianzas dadas en el proceso no pueden ser por menor cantidad que la obligación que aseguran.

La fianza como contracautela, puede ser sustituida siempre que la seguridad que se otorgue, se ajuste y corresponda a la necesidad cautelar según la índole de la medida cautelar; esta sustitución está sujeta a los trámites de variación de la medida y a las consideraciones que el Juez debe efectuar respecto de su procedibilidad.

Como la fianza judicial no es subsidiaria, el fiador no goza del beneficio de excusión y el acreedor, en este caso el afectado o demandado puede ejecutarlo directamente, pero de acuerdo con las decisiones finales que en el mismo expediente debe adoptar el juez con relación a la magnitud del perjuicio causado y el monto por concepto indemnizatorio.

La forma de contratarse la fianza no es material procesal, debe seguirse los lineamientos establecidos en el código civil, puesto que el Código Procesal Civil no establece cual es la forma de su constitución, pero sí la forma de su ofrecimiento que en este caso es propiamente la presentación del documento en el cual consta la fianza, debe presentarse conjuntamente con la demanda cautelar y como es obvio, no requiere de legalización de firma ante el secretario del Juzgado.

Normativamente la fianza está normada en el Código Civil como un contrato típico y nominado (artículos 1868° a 1905°). Las empresas bancarias dentro de los servicios propios de su actividad otorgan avales, fianzas y otras garantías, empero tratándose de fianzas, éstas deben darse por monto y plazo determinado (artículos 221°, inc. 6 y 217° inc. 4 de la ley 26702: Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros).

b) Contracautela personal de realización mediata o caución juratoria.- Es aquella cuya realización no se encuentra suficientemente garantizada, debido a que está constituida únicamente por la promesa de pago bajo juramento que efectúa el demandante, teniendo como única formalidad la legalización de su firma ante el secretario del juzgado. Decimos que es de realización mediata no por su forma de constitución sino por la incertidumbre y previsible demora en su realización o ejecución. La contracautela personal de realización mediata recibe el nombre de caución juratoria.

La caución juratoria se constituye en el expediente con la solicitud de la medida cautelar y consiste en la declaración que hace el demandante, bajo juramento, que se responsabiliza de los daños y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada su demanda.

La tendencia moderna en la materia es eliminar la caución juratoria, que implica sólo una promesa de responder de los posibles daños y se remite a los bienes de quien la otorga, como prenda común de sus acreedores. Dado su fin y la naturaleza de contrapartida de una medida cautelar sobre bienes, parece equitativo que la contracautela se más sólida, agregando la responsabilidad de un tercero o afectado bienes determinados de quien la otorga, como acaece en la cautela convencional.


II. SEGÚN LA INTERVENCIÓN DE TERCERO:

Es verdad que la responsabilidad indemnizatoria relacionada con las medidas cautelares recae ineluctablemente en el demandante o titular de la medida, siempre que su demandante en el proceso principal sea destinada. Que la promesa de pago sea asumida por el propio demandante o por un tercero en nombre de aquél, es irrelevante para la admisión y viabilidad de la medida cautelar. No obstante, este hecho si debe ser considerado a efectos de intentar sistematizar las formas que adopta la contracautela y de acuerdo con la idea que esbozamos puede admitirse la existencia de contracautela personalísima y contracautela con intervención de tercero, veamos:

1) Contracautela personalísima.- Se trata de aquella contracautela cuya promesa de pago indemnizatorio es propuesta por el propio solicitante desde el monto de postular la medida cautelar. Dicho de otro modo, el demandante ofrece la contracautela de tipo real o personal sin intervención de terceros; es decir, garantiza el pago de contracautela hipotecando o prendando bienes de su propiedad o depositando determinada suma de dinero a la orden del juez y en favor del demandado o afectado ante la eventualidad de no ampararse su demanda. La contracautela es personalísima cuando la promesa de pago de la eventual indemnización no admite intervención de tercero; ésta puede ser personal o real.

2) Contracautela con intervención de tercero.- Como su nombre lo dice le contracautela que ofrece el demandante o titular de la medida tiene como contenido nota especial la intervención del tercero quien ante el juez efectúa una promesa de pago dinerario o con afectación de su patrimonio mediante prenda o hipoteca, en nombre del demandante o solicitante de la medida cautelar.

La intervención del tercero sólo se da con finalidad contracautelar, mas no para convertirse en parte activa o pasiva de la relación procesal existente.

Capítulo 5°: Facultades jurisdiccionales.


Las facultades del Juez con relación a la contracautela ofrecida por el actor, son las siguiente:

1. CON RELACIÓN A LA ADMISIÓN.

PRIMERA OPCIÓN: Admitir la contracautela en la naturaleza, forma, alcances, montos y órganos de auxilio ofrecido por el demandante. Es decir el juez admite la contracautela sin efectuar modificación alguna.

Sobre la naturaleza:

La naturaleza de la contracautela está relacionada con su esencia o contenido material o sustantivo y conforme al Código Procesal Civil, sólo existen contractuelas de dos clases o naturalezas: La contracautela real y la contracautela personal. Estas dos grandes clases de contracautela presenta a su vez modalidades específicas que para efectos procesales se denominan formas. Pueden decirse entonces que la naturaleza de la contracautela alude al género y la forma a al especie.

Sobre la forma:

Como venimos explicando cuando la norma hace referencia a la naturaleza de la contracautela, no hace sino señalar con que tipo de derecho sustantivo se garantiza la medida cautelar, es decir, si se trata de un derecho real de garantía o un derecho de carácter personal; empero, cuando la ley menciona la forma de la contracautela se refiera a cualquiera de las modalidades específicas de la contracautela real o personal.

Así tenemos que la contracautela real puede adoptar la forma prendaria, hipoteca, en tanto que la contracautela personal puede presentar la forma de fianza o caución juratoria, las que a su vez exigen de su correspondiente estudio teórico-normativo.

Sobre los alcances (monto):

La contracautela que se ofrece y acepta por el Juzgado debe precisar cual es la magnitud o monto por el cual se acepta la contracautela que puede coincidir con el ofrecido por el actor o ser fijado en un monto distinto, en rango superior o inferior; también dentro de los alcances debe establecerse la fijación o no de un plazo de vigencia de la contracautela.


SEGUNDA OPCIÓN:
Admitir la contracautela variándose en alguna de sus variables o aspectos: podrán por tanto graduarla, modificarla o cambiarla de acuerdo con los requerimientos o alcances de la medida cautelar que se admite.

Pues bien, la graduación se refiere al monto o alcances; la modificación a la forma y cambio a la naturaleza. Podrá el juez graduar el monto de la contracautela estableciendo un monto mayor al ofrecido; podrá modificar la caución juratoria y exigir que se ofrezca una fianza, o cambiar una contracautela de naturaleza personal por una de naturaleza real.

2. CON RELACIÓN A LA EJECUCIÓN:

El juez tiene facultada para fijar el monto indemnizatorio en el supuesto de que se declare infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, indudablemente la indemnización a la que referimos no es otra que la que tendrá que ser satisfecha con la contracautela, puesto que para este propósito fue constituida.

La naturaleza de la obligación indemnizatoria, su tramitación, declaración y ejecución serán examinadas en el siguiente título, por constituir un conjunto de temas cuya tratamiento físico teórico y exegético requiere de mayor amplitud.

TITULO VI:

RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA Y PROCESO CIVIL.

Capítulo 1°: Responsabilidad indemnizatoria por ejercicio
irregular del derecho de acción.


El ejercicio del derecho de acción expresado a través de la interposición de la demanda, es la materialización del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que como sabemos goza de protección constitucional y legal.

Ahora bien, el interés por el cual el actor promueve o pone en funcionamiento a los órganos de la jurisdicción, no siempre refleja los verdaderos fines de la tutela jurisdiccional. Es verdad que el ejercicio del derecho de acción para estar encausado dentro de los objetivos de tutela jurisdiccional del Estado, debe constituir el ejercicio regular de tal derecho, mas no siempre ello es así.

El núcleo de la demanda sólo contiene la posición o posiciones del actor frente a su contraparte: el demandado. El petitorio que refleja la posición del demandante no siempre es la expresión de los intereses subyacentes, ocultos, estos por lo general no son expuestos en la demanda. Los fundamentos de hecho no siempre revelan los intereses particulares, especialísimos que motivan al actor a postular su demanda; ésta formalmente puede estar bien presentada, es decir, formalmente admisible y procedente pero esconder dolosamente la ausencia de amparo legal y jurídico y lo que es más grave aún, tener propósitos ilícitos y delictivos. Esta forma de proceder sin duda alguna, no puede ser considerada como el ejercicio regula del derecho de acción; todo lo contrario, es la expresión del ejercicio irregular y temerario de tal derecho que por lo mismo no puede merecer el beneplácito e indiferencia del derecho material y del propio derecho procesal.

El ejercicio regular del derecho de acción dentro de la orientación teleológica del derecho a la tutela jurisdiccional, sea que se ampare o no la pretensión postulada en la demanda, no puede ser objeto de sanción patrimonial o cuestionamiento alguno por constituir precisamente el ejercicio regular de un derecho con reconocimiento y rango constitucional y legal tal como la preceptúa el inciso 1° del artículo 1971° del Código Civil cuando dispone que "No hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho." Sin embrago, distinta es la situación de aquel que ejercita temerariamente tal derecho, con reprobables propósitos irregulares, ilícitos y delictivos; esta conducta no puede recibirse con indiferencia, debe merecer la reprobación social y normativa a través de la imposición de una sanción patrimonial en favor del Estado y del particular afecto; del Estado mediante la imposición de multa, del particular con la imposición de una obligación indemnizatoria.

Dentro de esta línea de razonamiento, el artículo 4° del Código Procesal Civil, ha previsto tal circunstancia, al establecer que una vez "Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos, y multas establecidos en el proceso."

Por consiguiente, podemos sostener que el ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción por el demandante, autoriza al perjudicado a interponer la correspondiente demanda indemnizatoria. La opción indemnizatoria que surge es especialísima puesto que surge en el proceso como una de las especies de la responsabilidad extracontractual de naturaleza subjetiva.

Como ya dijimos la responsabilidad indemnizatoria a la que aludimos además de ser extracontractual es subjetiva porque debe acreditarse el proceder doloso del actor. En aplicación del artículo 1969° del Código Civil corresponde al agresor o infractor acreditar la falta de dolo o culpa.

Podemos afirmar que el ejercicio irregular o arbitrario del derecho de acción está relacionado con todos los procesos, no sólo con los de naturaleza civil. Empero, en el ámbito procesal civil, la eventual responsabilidad indemnizatoria presenta dos formas o posibilidades de reclamación: una que nace de procesos civiles puros (sin medida cautelar) y otra que nace de procesos civiles garantizados con medida cautelar. En el primer caso la pretensión indemnizatoria debe postularse en proceso cognitorio nuevo, luego de concluido el proceso del cual surge la responsabilidad extracontractual; en el segundo caso, la pretensión indemnizatoria cautelarmente garantizada con la contractual se solicita en el mismo proceso ante el mismo juez de la demanda quien fija en una tramitación cognitoria especial sumarísima, previo traslado por tres días.

En el sub-capítulo siguiente examinamos en extenso esta segunda o posibilidad de reclamación indemnizatoria.

Capítulo 2°: Responsabilidad indemnizatoria  emergente de
proceso civil sin medida cautelar.


La primera situación indemnizatoria derivada de un proceso civil se refiere aquellos procesos en los cuales no se ha ejecutado medida cautelar alguna, permitiéndose, no obstante la posibilidad de postular una pretensión indemnizatoria por el ejercicio irregular del derecho de acción. La previsión normativa sobre esta primera está contenida en el artículo 4° del Código procesal Civil, bajo el siguiente tenor: "Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda, si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario, puede demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el proceso terminado. " La indemnización en este caso constituye una sanción por el ejercicio irregular del derecho de acción."

Sostenemos que la previsión normativa contenida en el artículo 4° del Código Procesal Civil alude directamente a procesos concluidos desestimatorios de la demanda sin medida cautelar ejecutada, por cuanto es el artículo 621° del mismo código es el que regula la segunda situación indemnizatoria sobre procesos concluidos con medida cautelar ejecutada.

La posibilidad indemnizatoria que examinamos, sin duda alguna tiene como finalidad atenuar y evitar el ejercicio temerario del derecho de acción que lesiona no sólo al demandado sino al propio Estado al obligársele a desplegar, inútilmente, todo un conjunto de actividades procesales con la consiguiente inversión estéril de dinero.

No debe extraerse como conclusión que para reclamar indemnización es requisito haber agotado previamente un proceso civil de cognición o de ejecución. De acuerdo con la naturaleza de pretensión a postularse y cuando la responsabilidad extracontractual no surge de un proceso civil, sino de actos extraprocesales es absolutamente procedente la acumulación siempre que se respete los requisitos exigibles para la acumulación objetiva de pretensiones.

Conforme a lo expresado en el párrafo precedente, creemos que la responsabilidad indemnizatoria que se formula como reconvención es procedente siempre que no estuviere relacionada con la eventual responsabilidad indemnizatoria que surgiría recién al culminar el proceso en trámite.

Capítulo 3° Responsabilidad indemnizatoria emergente de
proceso civil con medida cautelar.


I. CUESTION PRELIMINAR.

En efecto es el artículo 621° del cpc. el que norma los procesos concluidos   desestimatorios de demanda, asegurados con medida cautelar. Con total precisión el texto del artículo referido establece lo siguiente: "Si se declara infundada una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de ésta, pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados..."

Lo primero que debemos puntualizar es la necesidad de no confundir la multa con la obligación indemnizatoria puesto que tienen naturaleza y finalidad distinta, veamos:

La multa es una medida sancionatoria impuesta por el juez de oficio a cualquiera de las partes en los casos previstos en el CPC o en el ejercicio de sus facultades coercitivas para lograr el cumplimiento de sus mandatos con arreglo al contenido de su decisión. De otro lado, la imposición de una multa y el dinero obtenido con su cancelación constituye ingreso propio del Poder Judicial (art. 420° del cpc), por lo que la multa no puede ser homologada con la indemnización que sí beneficia a la parte afectada.

El pago de costas y costos, si bien tiene como destinatario a la parte vencedora, y tener contenido patrimonial, no obstante ello sus finalidades son distintas a la obligación indemnizatoria, no puede por consiguiente equipararse el pago de costas y costos con el pago de una obligación indemnizatoria.

Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso (art. 410° del cpc). Los costos por su parte son los honorarios del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de auxilio judicial (art. 411° del cpc).

En conclusión, la multa, as costas y los costos si bien tienen contenido patrimonial están desprovistos de naturaleza indemnizatoria, tienen finalidad distinta a la obligación resarcitoria, luego no pueden ser equiparados o considerados como conceptos o institutos análogos. 

II. POSICIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD IDEMNIZATORIA:

Indudablemente, Las medidas cautelares que recaen sobre bienes o derechos puede causar perjuicios al afectado por ellas, por tal razón es que las normas procesales exigen para asegurar el eventual resarcimiento de dichos perjuicios, que el solicitante preste adecuada contracautela. No existe discrepancia sobre este aspecto del tema, ni en cuanto al sujeto a quien debe imputarse la responsabilidad que, evidentemente, es el litigante que pidió la medida. Sin embargo, cuando se trata de fijar la causa de tal responsabilidad, es cuando surgen dos tendencias o posiciones: la subjetiva y la objetiva.

Tampoco puede discutirse el hecho que la ejecución de una medida cautelar puede causar prejuicios a terceros, sea porque el bien afectado es de su propiedad, o por otras circunstancias. Pero tanto frente al otro litigante como frente al tercero existe responsabilidad de quien solicitó la medida. El origen de la responsabilidad sin embrago es distinto; en un caso la medida cautelar ha sido pedida sin derecho en tanto que en el otro se afectó bienes de terceros por negligencia o dolo.

Hemos dicho que son relación a la determinación de la causa de la responsabilidad existen dos posiciones, que por su importancia merecen ser examinadas con más detenimiento y rigor.

1. Posición subjetiva o civilista.

Esta posición es criticada porque no concibe a las medidas cautelares y a la responsabilidad por los daños que su ejecución genera si no es a través de la perspectiva del derecho civil.

Según esta posición la responsabilidad por medidas cautelares indebidas debe aplicarse en correlación con la ley de fondo en la que debe determinarse la existencia de culpa, dolo, mala fe o negligencia. Es decir la responsabilidad no es automática, no considera el hecho de que la medida cautelar ha sido dispuesta sólo teniendo como amparo los fundamentos expuestos, la verosimilitud del derecho invocado sin haberse probado categóricamente el derecho pretendido, con la sólo garantía de la contracautela.

Esta posición subestima y minimiza la trascendencia de la contracautela, tomándola en un simple requisito de admisibilidad, obvia que más que eso es un requisito y garantía de ejecutoriedad por los eventuales daños que la medida cautelar pueda ocasionar.

2. Posición objetiva.

Esta posición también es conocida como posición procesalista u objetiva, a diferencia de la otra denominada posición civilista o subjetiva.

Pues bien, conforme a la doctrina o posición objetiva, la responsabilidad del peticionario tiene su origen en la mera circunstancia de que la medida haya sido trabada indebidamente, sea en virtud de destimarse la pretensión principal con fundamento en la inexistencia del derecho alegado por el actor o bien por razones relativas a la improcedencia de la cautela o a actitudes procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de éstas(desistimiento o caducidad de la medida).

Los partidarios de estas tesis la sustentan, fundamentalmente en la consideración de que las resoluciones recaídas en el proceso cautelar, a diferencia de las que recaen en el proceso definitivo, pueden originar perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una facultad cuyo ejercicio impone la mayor procedencia, deben reputarse adoptadas por cuenta y riesgo de quien las peticiona, añadiéndose que entre quien se beneficia sin derecho y quien la padece sin que en ningún caso pueda obtener de ella un beneficio, no cabe duda alguna de que las consecuencias deben ser soportadas por el primero.

Las razones o fundamentos para que la responsabilidad sea objetiva son los siguientes:

- En el proceso definitivo o cautelado, en el cual se pide se declare o actúe el derecho, la decisión judicial se pronuncia después toda una serie de actos procesales que aseguran la audiencia y la actividad probatoria de ambas partes , en tanto que en las medidas cautelares, la decisión se produce sin audiencia del afecto y mediante una actividad cognitoria sumaria(summaria cognitia) o sin ella aceptando las afirmaciones de quien la pide, al considerárselas verosímiles.

- El proceso cautelado o definitivo no ocasiona perjuicios patrimoniales directos antes de la sentencia ejecutoriada y los gastos que exige deben ser resarcidos por el vencido, conforme al principio objetivo de la imposición de costas y costos; en cambio, las medidas cautelares de uno y otro modo inmovilizan bienes, limitan derechos de uso o disfrute, afectan el valor patrimonial de aquellos debido a la anotación de una demanda o un embargo en forma de inscripción.

- El símil preciso y genial que Ramiro Podetti utiliza para graficar la naturaleza objetiva de la responsabilidad emergente de las medidas cautelares es el siguiente: "Es que la medida cautelar y en consecuencia la facultad de pedirla, es un instrumento peligroso, para el contrario y también para quien la usa. Es como un arma muy rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide." 46

- Para la posición objetiva, el órgano jurisdiccional procura mediante la contracautela, asegurar la igualdad de los litigantes y descarta así su propia responsabilidad al hacer fe dela existencia del derecho que se quiere cautelar en base a una prueba sumarísima.

Por todo lo expuesto es ilógico que se pretenda imponer la obligación o carga procesal de probar mala fe o imprudencia de quien usó semejante arma procesal, para exigírsele el resarcimiento de los daños ocasionados. Entre quien utilizó en su provecho una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a fin de cuentas, sin derecho, y quien la sufre sin la mínima posibilidad que pueda obtener de ella un beneficio, resulta obvio que la responsabilidad debe cargarse a quien pidió la medida cautelar.

Para esta posición la responsabilidad indemnizatoria nace de la ejecución de una medida cautelar. Se presume la existencia de dolo, culpa o negligencia (presunción jure et de jure), la prueba de estas circunstancias deviene en innecesaria para determinar la responsabilidad indemnizatoria, mas si es importante para establecer la gravedad de los daños causados y la magnitud de la responsabilidad.

En el capítulo correspondiente examinaremos determinados ordenamientos procesales civiles para establecer cual es la posición que asumen con relación a la determinación de la responsabilidad emergente de la ejecución de una medida cautelar. Corresponde en las líneas siguientes determinar con claridad y precisión la posición asumida por nuestro legislador al regular el tema da la responsabilidad patrimonial emergente de la ejecución de una medida cautelar.

No está demás decir, que este tema no estuvo previsto en el Código de procedimientos Civiles ya derogado, por lo que nos remitiremos únicamente al Código Procesal Civil en actual vigencia.

TITULO VII:

DECLARACIÓN Y EJECUCIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD INDEMNIZATORIA

Capítulo 1°: Cuestión Previa.


El ofrecimiento de contracautela es requisito de admisibilidad de la demanda cautelar, luego podemos inferir que el ofrecimiento de contracautela es obligatorio

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; entonces, si su ofrecimiento es obligatorio debe colegirse que la ejecución de toda medida cautelar ocasiona daños y perjuicios que ineluctablemente generan responsabilidad indemnizatoria imputable al titular de la medida. La exigencia obligatoria de contracautela confirma tal presupuesto. De allí que consideremos que la obligación indemnizatoria emergente de esta situación procesal, tiene carácter objetivo.

La magnitud de los daños y perjuicios así como su naturaleza deben ser fijadas por el juez a partir de los actuados y de lo expresado por las partes tanto al solicitar la fijación de la indemnización como al absolver el traslado conferido, teniendo como único límite el monto fijado en el auto cautelar.

Efectivamente, es de suma importancia tener presente que estamos frente un caso de fijación de responsabilidad indemnizatoria especialísima porque a diferencia de otros casos, la fijación del monto indemnizatorio no puede exceder del margen establecido en el auto cautelar.

Capítulo 2°: Legitimación.


La legitimidad para ser considerado parte en un proceso está determinada por la existencia de relación material entre actor y emplazado, que traslada al ámbito procesal otorga legitimidad para demandar o ser demandado, es decir legitimidad para ser considerado como parte en un proceso; por ello la legitimidad puede ser activa o pasiva.


1. Legitimación activa.- Tiene legitimidad para solicitar la fijación de la indemnización la parte afectada con la ejecución de la medida cautelar. Con relación al proceso principal culminado la legitimación activa recae en quien tuvo la condición de demandado. El instituto de la sucesión procesal, en sus diversas situaciones es aplicable para solicitar la indemnización, en cuanto fuere aplicable.

2. Legitimación pasiva.- Tiene legitimidad para ser emplazado con la petición indemnizatoria la parte que tuvo la condición de titular de la medida cautelar o demandante en el proceso principal o proceso cautelado cuyos resultados obviamente le fueron desfavorables. 

Debemos destacar el hecho de que el acto postulatorio de la pretensión indemnizatoria el emplazamiento y su absolución tienen sus peculiaridades puesto que no son actos procesales originarios, iniciadores de un proceso nuevo, sino que representan la superposición de actos procesales postulatorios sobre un proceso culminado: tanto el actor como el emplazado están apersonados en el proceso, circunstancia que determina la naturaleza especialísima de su tramitación.

Por lo antes expuesto, en la fase de declaración de la prestación indemnizatorias no cabe intervención de personas ajenas al proceso de reciente culminación, esta eventualidad puede surgir en la fase de ejecución cuando se dispone determinadas medidas cautelares para futura ejecución forzada mediante las cuales se afecta bienes o derechos de terceros.

Capítulo 3°: Naturaleza del procedimiento.


El procedimiento regulado para condenar al vencido al pago de indemnización es uno de naturaleza cognitoria y especialísima.

Decimos que es un procedimiento cognitorio porque la indemnización sea en el extremo sobre la fijación de la responsabilidad o la determinación de su monto sólo puede establecerse en procesos de cognición: sumarísima, abreviada o amplia de acuerdo con el monto de la pretensión. Sin embargo tratándose de la responsabilidad indemnizatoria relacionada con el caso que examinamos, aun siendo de naturaleza objetiva, obliga al juez a realizar sumariamente actos de cognición ya no para establecer la responsabilidad sino para fijar el monto indemnizatorio.

El procedimiento es especialísimo porque su tramitación no corresponde a ninguna de las formas procedimentales ognitorias reguladas como tales en el código procesal civil y porque se tramita en el mismo expediente y ante el mismo juez, sin requerir de ninguna audiencia porque luego de representada la petición indemnizatoria el juez resuelve previo traslado por tres días, a quien fuera titular de la medida cautelar.

Además su naturaleza especialísima se manifiesta en la preexistencia de un límite superior respecto al monto de la indemnización a fijarse. Este margen superior se encuentra preestablecido en el auto cautelar ya que por precepto legal, el juez es quien fija el monto de la contracautela. Por consiguiente, no podrá el juez fijar por concepto indemnizatorio un monto superior al ofrecido. Reitero esta circunstancia también confiere naturaleza especialísima al procedimiento.

Capítulo 4°: Impugnación.


El artículo 621° del CPC. Dispone que " La resolución que decida la fijación de costas, costos y multa es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria lo es con efecto suspensivo."

La resolución por la cual el juez fija la indemnización estableciendo el monto respectivo y la forma de su ejecución es apelable con efecto suspensivo. Interpuesto el correspondiente recurso de apelación y luego de ser concedido, los autos tienen que ser remitidos al superior en el término de ley. No cabe la formación de cuaderno incidental.

Debe tenerse en presente que la resolución que establece la reparación indemnizatoria es un auto apelable con efecto suspensivo. Luego que el juez concede la apelación, corresponde al secretario del Juzgado enviar el expediente al superior dentro de cinco días de concedida la apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad.

Dentro de los cinco días de recibido, el superior comunica a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos y señala día y hora para la vista de la causa. No puede admitirse la alegación de hechos nuevos. La resolución definitiva se expide dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa.

No está demás recordar que contra lo resuelto en segunda instancia sólo son procedentes el pedido de aclaración o corrección y el recurso de casación, siempre que se cumpla los requisitos de forma y fondo para su admisión previstos en los artículos 387° y 388°, respectivamente, del Código Procesal Civil.

Sin embargo, contra la resolución de segunda instancia, respecto de la reparación indemnizatoria, ¿procede el recurso de casación? Consideremos que la respuesta es afirmativa y negativa. En el primer caso la respuesta es afirmativa cuando la decisión de segunda instancia corresponde a una Sala Civil puesto que "...procede el recurso de casación contra, 2.los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso " (art. 385° del CPC). En el segundo caso la respuesta es negativa cuando la decisión de segunda instancia corresponde a un Juzgado Civil, en esta eventualidad por razones funcionales y jerárquicas no es posible acceder al recurso de casación no obstante que en uno y otro caso la resolución de segunda instancia pone fin al proceso.

La resolución que fija la indemnización luego de quedar firme por haber sido consentida o ejecutoria adquiere la calidad de título de ejecución.

Capítulo 5°: Ejecución.

"Consentida la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato y, devuelto el expediente al Juez de la demanda, la sentencia adquiere la calidad de título de ejecución judicial, procediéndose conforme a lo regulado en el capítulo V, Titulo V de la sección Quinta de este código." Tal es el tenor del artículo 379° del CPC.

En efecto, la resolución que fija la indemnización, luego de adquirir el atributo de la firmeza se convierte en título de ejecución, por consiguiente debe proceder a su ejecución para cuyo efecto, de acuerdo con la naturaleza de la contracautela ofrecida y admitida, tiene que pasarse a realizar actos satisfactivos de ejecución voluntaria o forzada.

Si la medida cautelar está garantizada con una fianza bancaria, no existe mayor problema puesto que aquella simplemente se ejecuta por el monto ordenado y de ese modo se satisface al ejecutante; lo propio sucede si la contracautela es una garantía real, obviamente con sus peculiares articulaciones que se manifiestan en la ejecución forzada.

El problema surge cuando la obligación indemnizatoria está garantizada con una caución juratoria, esto es con la simple declaración jurada del titular de la medida comprometiéndose a resarcir los eventuales daños y perjuicios que la ejecución de la medida ocasione. Esta forma de contracautela, tal como ya lo precisáramos, nada garantiza y por ello sólo puede ser admitida siempre que exista cuasi certeza sobre el derecho invocado en la demanda principal; de otro modo con esta forma contracautelar sólo se genera desprotección en perjuicio del afectado con la medida.

En efecto, si la obligación indemnizatoria se encuentra garantizada con una caución juratoria no queda más opción que solicitar la adopción de medidas cautelares para futura ejecución forzada para tomar en efectiva la obligación indemnizatoria. Podrá entonces solicitarse cauteladamente medidas de embargo o secuestro según la estrategia y posibilidades de cobranza o satisfacción.

Le ejecución de una obligación de dar suma de dinero por concepto indemnizatorio, nacida de una contracautela autoriza a solicitar medidas cautelares para futura ejecución forzada tales como el embargo y el secuestro, para cuyo efecto ya no es exigible el ofrecimiento de la contracautela ni la exposición de los fundamentos fácticos de la medida por existir decisión judicial favorable.

Este es el momento en el cual es sometida a crítica, contrastación y calificación la actuación del juez respecto de la previsibilidad y criterio jurídico adoptado al momento de fijar la contracautela; es decir, en este momento es cuando se revela la intuición, y la habilidad jurídica del juez para establecer las garantías resarcitorias vinculadas a la medida cautelar ordenada y ejecutada. 

TITULO VIII:

LEGISLACIÓN COMPARADA



I) Código De Processo Civil (Brasil)

El código de processo Civil de Brasil promulgado el 11 de enero de 1973 desarrolla el instituto de proceso cautelar y las medidas cautelares de modo exclusivo, en el Libro Tercero, cuyo título único lleva la denominación "De las medidas cautelares" y el capítulo I norma todo lo relacionado con las disposiciones generales, en tanto, que en el capitulo II desarrolla el tema de las medidas cautelares específicas entre las que incluye el arresto, secuestro, caución, búsqueda y aprehensión, la exhibición la producción anticipada de prueba, además de incluir las medidas provisionales.

Merece especial mención el hecho de que este código regule el embargo dentro del Libro III dedicado al Proceso de ejecución estableciendo sus correspondientes especies : embargo para ejecución fundada en sentencias, embargo para ejecución fundad en título extrajudicial, embargo para remate y adjudicación y embargo para ejecución por carta.


II) CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO (URUGUAY).

El código general del Proceso de la República Oriental del Uruguay regula el instituto de las medidas cautelares en el Título II, a través de siete artículos. Particular mención merece el artículo 311 en el cual se preceptúa el principio de universalidad de aplicación de las medidas cautelares cuya expresión práctica es la posibilidad de solicitar medidas cautelares para procesos contenciosos y no contenciosos.

Entre los requisitos para considerarse una medida cautelar se incluye la contracautela, además de la determinación precisa de la medida y su fundamentación táctica. Este código clasifica a las medidas cautelares en medidas específicas y medidas provisionales y anticipada. Entre las específicas se incluye la prohibición de innovar, anotación preventiva de la litis, embargos, secuestros entre otras.

Con relación a las medidas provisionales se señala que están destinadas a evitar que se cause un daño grave a la parte, o para asegurar provisionalmente la decisión sobre el fondo. En nuestra legislación estas medidas son conocidas como medidas temporales sobre el fondo, es evidente que la fuente normativa en este caso es el código bajo comentario.

III) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (COLOMBIA)

Encontramos que este código regula a las medidas cautelares en dos títulos correspondientes al Libro Cuarto, de la sección Quinta.

El título XXXIV trata exclusivamente de las cauciones, precisando sus clases, cuantía y oportunidad para constituirlas, las facultades del juez para calificarla: acepten o rechacen.

Entre las formas de caución considera a la caución hipotecaria y caución prendaria, regula además los requisitos para su postulación. Se norma asimismo que "son apelables los autos que fijen la especie o cuantía de una caución y los que la acepten o rehacen".

El Título XXXV norma todo lo concerniente al embargo y secuestro. Se regula las clases de embargo, su tramitación y otros temas conexos. Sobre el secuestro de bienes se introduce determinadas reglas de tramitación y se hace una enumeración de las distintas situaciones que se producen.

En este Título se establecen normas regulatorias de las funciones del secuestro y caución, se enumera catorce casos de inembargabilidad de bienes; sin duda alguna ha sido el artículo 684° de este código de procedimiento el que fue tomado como referencia de fuente de "inspiración" por los autores del código procesal civil peruano.

Entre las clases de medidas cautelares se menciona a las medidas cautelares en procesos ordinarios, medidas cautelares en procesos de nulidad y divorcio de matrimonio civil, de separación de bienes y de liquidación de sociedades conyugales.

Finalmente considera en su articulo una regulación pertinente y Especialísima sobre medidas cautelares relacionadas con pretensiones de naturaleza real. En efecto se establece el artículo 692° que "En el auto admisorio se ordenará de oficio la inscripción de la demanda en los procesos de pertenencia, deslinde y amojonamiento, servidumbres, expropiaciones y división de bienes comunes. Una vez inscrita, el oficio se remitirá por el Registrador al Juez con un certificado sobre la situación jurídica del bien."

En el código procesal civil peruano en lugar de esta regulación tenemos la anotación de demanda, o el embargo en forma de inscripción. 

IV) CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (VENEZUELA)

Este código promulgado en 1986 dedica el Libro Tercero a la regulación "del procedimiento cautelar y de otras incidencias" a través de tres títulos.

Se establece que el tribunal en cualquier estado y grado de la causa puede decretar : el embargo de bienes; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles (art. 588°) formas cautelares que en nuestra legislación pertenecen al grupo de mediadas para futura ejecución forzada. A parte de estas, medidas se señala que "El Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión."

Sobre el tema de la caución o garantías se dispone que sólo se admitirán:

1) Finaza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones Bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2) Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en nautos.

3) Prenda sobre bienes o valores.

4) La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el juez.

No se establece una clara diferenciación entre las clases de embargo pero indirectamente se alude al embargo en forma de depósito y en forma de retención. De otro lado, también se regulan determinados casos de inembargabilidad. Sobre el secuestro se considera siete situaciones claramente diferenciadas unas de otras.

Finalmente merece resaltar lo dispuesto sobre la tramitación autónoma de las medidas preventivas (medidas cautelares entre nosotros); sobre el particular se dispone que "Ni la articulación sobre estas medidas, ni la que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual se agregará el cuaderno separado de aquéllas, cuando se hayan terminado." (art. 604).

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34   Couso Juan Calos: "Intervención y administración judicial de sociedades." Edit. Plus Ultra. Bos Aires, Argentina, 1983, p.21
35   Podetti, Ramiro: "Derecho Procesal Civil, comercial y Laboral, T.IV. Tratado de las Medidas cautelares : "EDIAR S.A. EDITORES, Bs.As. 1956, p.245.
36   redenti, Enrico: "Derecho Procesal Civil" T.I. EJEA Buenos Aires, 1957, p.106
37   Chiovenda Giuseppe: "Instituciones de Derecho Procesal Civil" Vol. Edit. Rev. de Privado, Madrid 1948, p..283
38   Redenti, Enrico: Ob. cit. p.106.
39   Chiovenda Giuseppe: Ob. cit. p.282.
40   alamandrei, Piero: "Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares "Argentina 1945, pp.63,64
41   Podetti, Ramiro: "Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral. Tratado de las Meidas Cautelares" EDIAR S.A. EDITORES, Bs.As. 1956, p.61
42   Colombo: "Código" Edit. 1969, Vol.1, p.336.
43   De Lazzari Eduardo Néstor: "Medidas Cautelares", Librería Editora Platense S.R.L. La Plata 1988,p.112.
44   Martinez Botos, Raúl: ";Medidas Cautelares" Edit. La Universidad, Bs.As. 1994,p.56
45   Monroy Gálvez, Juan: "Temas de Proceso Civil" Edic. Librería Studium, Lima Perú, 1987,pp.29,30
46  Podetti Ramiro: Ob. cit. o.129

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