"Cautela y Contracautela en el Proceso Civil". Gallardo Miraval, Juvenal


MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL

TITULO I

LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL.

Capítulo 1° Marco Conceptual


Conforme a criterios etiológicos, la función jurisdiccional es la potestad que emana de la soberanía estatal que a su vez la obtiene de la soberanía del pueblo y que es ejercida exclusivamente por Tribunales Independientes y predeterminados por la ley para hacer efectivo el derecho en el caso concreto, juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado para satisfacer pretensiones y resistencias. 1

En opinión del procesalista italiano Guisspe Chiovenda la función jurisdiccional tiene como propósito "la actuación de la voluntad concreta de la ley, como función de Estado, mediante la sustitución, por la actividad de los particulares o de otros órganos públicos ya sea al afirmar la existencia de la voluntad de la ley o al hacerla prácticamente efectiva" 2

Por nuestra parte concebimos a la función jurisdiccional como la función pública de administrar justicia que emana de la soberanía del Estado y es ejercida por órganos especiales, para la realización o declaración del derecho y la tutela de la libertad individual y del orden jurídico, mediante la aplicación de la ley en los casos concretos, para obtener la armonía y la paz social.

No está demás advertir que la finalidad de la función jurisdiccional es fronteriza con la finalidad del proceso en general sólo que éste contempla casos determinados y aquélla tiene una cobertura mayor que alcanza a todos los casos que requieren de tutela jurisdiccional.

La función jurisdiccional tiene como base normativa a nuestra Carta Magna en cuyo artículo 138° establece que "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. "A su vez, el artículo 143° preceptúa que "El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica."


Capítulo 2°: La función jurisdiccional y otras funciones Estatales.

Siguiendo una orientación biologista estudiamos al Estado a través de sus órganos y las funciones que a tales órganos corresponde, los cuales actúan dentro de un sistema.

Las funciones fundamentales del Estado, conforme a doctrinas modernas del Derecho Administrativo y Constitucional pueden ser agrupadas en tres: función legislativa, función administrativa y función jurisdiccional cada una de las cuales es desempeñada por un órgano determinado que por la naturaleza de la función que cumple se estructura como órgano público.

Al Gobierno Central le corresponde la función administrativa o ejecutiva; al Congreso de la República la función legislativa y a los Jueces la función jurisdiccional; es decir, Gobierno Central, Congreso de la República, Poder Judicial son los tres órganos públicos que dentro de un sistema político determinado desempeñan las actividades fundamentales de la función estatal.

Como ya lo dijimos el estado moderno se fundamenta en dos conceptos, esenciales: el Estado Moderno es Estado Constitucional que se estructura en un sistema de órganos, mediante los cuales exterioriza una voluntad concreta y realiza las funciones encaminadas al cumplimiento de sus finalidades esenciales; el Estado Moderno es Estado de Derecho que funcionalmente somete a una disciplina jurídica la relación de su actividad con los habitantes de su territorio, en interés de éstos y con la finalidad de protegerlos contra las arbitrariedades.

La revolución francesa inspiro una teoría del Estado sobre el dogma de separación e independencia de los poderes fundamentales sobre el modo mecánico y estático, se concibe entonces a los poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, a los cuales se les atribuye funciones específicas: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional; estas funciones se exteriorizan respectivamente en los actos administrativos, legislativos y jurisdiccionales, en los cuales se concreta la autoridad emanada del poder: un mandato expresivo de la voluntad del órgano que podrá ser, respectivamente, ley, acto administrativo o sentencia.

Las notas diferenciadoras entre el acto legislativo y el jurisdiccional son elocuentes: la ley es abstracta, innovativa, creativa y general; la resolución judicial es concreta, declarativa y particular. La promulgación de una ley no impide que otra posterior la derogue; mientras que el rasgo característico del acto jurisdiccional es su firmeza e inmutabilidad, esto es, la posibilidad de llegar a la cosa juzgada.

La separación de poderes en la forma impuesta por la revolución francesa, en la actualidad es una exageración, a la separación conceptual de las funciones no puede corresponder una separación absoluta de poderes. Los órganos legislativos tienen funciones administrativas; los órganos jurisdiccionales también realizan funciones administrativas; los órganos administrativos tienen funciones legislativas (Decretos leyes, Decretos legislativos, Reglamentos) y tienen funciones jurisdiccionales. Debemos admitir entonces que entre los diversos órganos estatales debe existir coordinación y no contraposición, puesto que el Estado en última instancia es uno sólo.


Capítulo 3°: La función jurisdiccional y sus poderes.


La doctrina moderna considera que la función jurisdiccional tiene a su servicio una serie de poderes que por sí mismos pueden pertenecer también a órganos extra-jurisdiccionales; tales poderes son: el poder de decisión, poder coerción, poder de ejecución y el poder de instrumentación: Históricamente a partir del derecho romano-canónico de la edad media por obra de los glosadores y postglosadores se mencionaba una serie de actividades concurrentes en la labor del juez para el desempeño de sus funciones, se hablara entonces de la notio, la vocatio, la coertio, el iudicium y la executio.

Debe preferirse, actualmente, hablar de poderes de la función jurisdiccional porque este concepto subsume dentro de sus alcances a las actividades mediante las cuales se exteriorizan tales poderes. Veamos cuales son estos poderes de la función jurisdiccional:

Poder de decisión.- Mediante este poder los órganos jurisdiccionales resuelven con fuerza obligatoria el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica o resuelven sobre la configuración del ilícito penal y la responsabilidad del procesado. Genéricamente, el poder de decisión comprende la potestad de decretar u ordenar, en suma resolver sobre todo lo que requiere el proceso para su desenvolvimiento.

Poder de coerción.- Gracias a este poder los Jueces pueden sancionar a los testigos, imponer multas, ordenar la detención de aquellos que ofenden su majestad y autoridad, emplear la fuerza pública para practicar un embargo o secuestro, disponer la conducción de grado o fuerza del citado rebelde, pero se trata de actos que tienen lugar hasta antes de la expedición de la decisión final.

Poder de ejecución.- Los Jueces pueden hacer cumplir sus propias decisiones jurisdiccionales gracias a este poder, significa que pueden ejecutar lo juzgado que no es otra cosa que el denominado imperium de la doctrina clásica. Este poder se refiere también a la potestad de hacer cumplir la obligación contenida en un título proveniente del deudor al cual la ley le atribuye mérito ejecutivo.

Poder de instrumentación.- Llamado también poder de documentación o investigación, consiste en la potestad de dar categoría de instrumento auténtico a las actuaciones procesales en que interviene el órgano jurisdiccional, pero además se expresa en la potestad material de conservar y custodiar el conjunto de tales instrumentos. 3


Capítulo 4°: La Función Jurisdiccional Civil.

La función jurisdiccional en la resolución de conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas de naturaleza civil, se expresa como en las demás expresiones jurisdiccionales a través del proceso, instituto consustancial a la función jurisdiccional puesto que en su instrumento o medio de expresión.

Ahora bien, en materia civil la función jurisdiccional se manifiesta bajo tres maneras o funciones específicas consideradas como tales de modo uniforme y pacífica en la doctrina; nos referimos a las funciones cognitoria, ejecutiva y cautelar. La función cognitoria a su vez, se subdivide en cognición declarativa, cognición constitutiva, y cognición de condena. Si ubicamos a estas funciones de la jurisdicción en su correspondiente vía procedimental, tendremos respectivamente al proceso de cognición o proceso de conocimiento, proceso de ejecución y proceso cautelar. Estos procesos a su vez evidencian su naturaleza específica mediante la decisión final es decir, a través de la sentencia, así tendremos entonces sentencias cognitorias declarativas, constitutivas, condenatorias, sentencias cautelares.

La realidad sin embargo no es multiforme, diversa que muy pocas veces se manifiesta de acuerdo con las clasificaciones esquemáticas, puras, que realizan los estudios y científicos sociales a través de sus elaboraciones teóricos-conceptuales, éstas obedecen fundamentalmente a un ejercicio didáctico y reflejan el esfuerzo científico de aprehensión cognitoria de la realidad misma. Decimos esto para indicar que las sentencias por lo general presentan formas mixtas con predominio de una u otra naturaleza.

Sobre el particular Eduardo Couture explica que "Toda sentencia es en cierto modo constitutiva, como toda sentencia es en cierto modo, declarativa. Y hay sentencias, como la que disuelve el matrimonio, que pueden ser, simultáneamente, declarativas, constitutivas, de condena y de cautela. (...) Junto a las clasificaciones, con su valor de escuela, debemos admitir la realidad de formas hídricas, unidades compuestas con pluralidades y que no pueden abarcarse en clasificación herméticas (...) La sentencia no es un pedazo de lógica, ni es también una pura norma. La sentencia es una obra humana, una creación de la inteligencia y de la voluntad, es decir una criatura del espíritu del hombre".4

La determinación de la naturaleza de la actividad jurisdiccional requiere que se examine cual es el fin que se consigue mediante cierto tipo de decisiones jurisdiccionales llamadas medidas cautelares, como una especial y diferenciada forma de actuación del derecho. Como veremos oportunamente las decisiones jurisdiccionales como finalidad preventiva se expresan en nuestra legislación a través de autos; y ello es así porque la finalidad de las decisiones cautelares es finalidad en última instancia de las sentencias correspondientes a los procesos cautelados o llamados inadecuados procesos principales.


Capítulo 5°: La función jurisdiccional cautelar.

La función jurisdiccional civil de naturaleza cautelar ha adquirido carta de ciudadanía a fines de la primera mitad del siglo veinte, consolidándose normativamente en las diversas legislaciones del mundo. Esta afirmación no niega los valiosos aportes precedentes cuyos antecedentes se remontan al propio derecho romano.

La tutela cautelar-explica Piero Calamandrei- es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: mas que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que se actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, una medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son el relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento" 5

Siguiendo al mismo autor sostenemos que las decisiones cautelares están dirigidas, más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y seriedad de la función jurisdiccional y de ese modo evitar la burla a la justicia que el deudor demandado en el proceso cognitorio o deudor ejecutado en el proceso de ejecución podría poner en práctica aprovechando precisamente las demoras y dilaciones excesivas del procedimiento poniendo a salvo sus bienes y reírse luego de la decisión judicial, impotente para afectarlo. La tutela jurisdiccional cautelar por consiguiente tiene como finalidad mediata evitar la circunstancia descrita.

La tutela jurisdiccional cautelar se dirige, pues, como las providencias que el Derecho Inglés comprende bajo la denominación de contempt of court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea a impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde.

Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también su buen nombre. Incluso se podría decir que precisamente la materia de las providencias cautelares constituye la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la administrativa, de policía. 6

En este punto, cuan oportuna y valiosa resulta la opinión de gran Giuseppe Chiovenda cuando sostiene que "El poder jurídico de obtener una de estas resoluciones es una forma por sí misma de acción (acción aseguradora); y esa pura acción que no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe; y, sin embargo, el demandado no tiene ninguna obligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez, también aquí, el derecho a la resolución cautelar es un derecho del Estado fundado en la necesidad general de la tutela del derecho, y la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto." 7

Podemos concluir, afirmando junto con Ugo Rocco8 que la actividad jurisdiccional llamada cautelar (y el proceso correspondiente) no es más que una actividad dirigida a comprobara desde punto de vista objetivo y subjetivo la existencia de un peligro (posibilidad de un daño) y a eliminarlo puesto que amenaza directamente los intereses sustanciales o procesales tutelados por el derecho objetivo, incierto o controvertido, conservado el el estado de hecho y de derecho mientras está pendiente o por previsión de la declaración de certeza o de la realización coactiva de la tutela aprontada por el derecho objetivo a dichos intereses.

 

TITULO II

EL PROCESO CAUTELAR.

Capítulo 1° Naturaleza jurídica


La función jurisdiccional se desenvuelve a través del instrumento jurídico instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas, es decir, a través del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo, el proceso civil, como vehículo o medio de expresión de la función jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacíficamente establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognición, de ejecución y de cautela.

El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad está destinada a garantizar la eficacia de una decisión jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognición, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicación del principio de universalidad de aplicación.

De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar está "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva." así lo establece el artículo 608° del cpc.

Desde una perspectiva dinámica la expresión proceso cautelar se usa para indicar el fenómeno del desenvolvimiento de la función jurisdiccional civil cuando ésta se dirige a emitir decisiones cautelares.

En opinión de Ugo Rocco "Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situación de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaración de certeza, o que podrá más adelante ser objeto de un juicio futuro de declaración de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuación del derecho y particularmente de declaración de certeza o de condena." 9 

El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el ámbito del proceso cautelar como garantía de los procesos de cognición; sin embargo, estudios posteriores amplían los alcances de las decisiones cautelares proyectándolas a garantizar y asegurar la satisfacción misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.


Capítulo 2°: Proceso y procedimiento cautelar.


El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden según un orden cronológico, previamente establecido pro las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenómeno hasta su finalización 

Enrique Véscovi, sostiene que "El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolución del conflicto (composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc) y resulta en último término un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurídica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurídica."10 En tanto que el procedimiento debe entenderse tan sólo como el medio extrínseco pro el cual se instaura y se desenvuelve el proceso.

Actualmente es posible distinguir entre uno y otro término, merced a los estudios científicos efectuados a partir de l último tercio del siglo pasado. La idea del proceso es unitaria se conecta íntimamente con la función jurisdiccional. El procedimiento alude al fenómeno externo, a lo rutinario en el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el órgano de la jurisdicción, en suma los sujetos del proceso; conforme a las pautas preordenadas por la ley procesal.11

Pues bien, en aplicación analógica de los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisión jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecución de una decisión respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto de trámites que permiten la realización de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo.


Capítulo 3°: El proceso cautelar y los procesos cautelados.


La expedición del auto cautelar de admisión o rechazo de la medida cautelar solicitada, requiere de una cognición sumaria y los fundamentos de hecho y derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda. Esta actividad y decisión jurisdiccional debe tener en cuenta además la concurrencia de otros elementos esenciales como la apariencia del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora); ejercicio de razonamiento jurídico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la expedición de la resolución cautelar positiva o negativa. Precisamos de este modo que el auto cautelar para su expedición exige del juez la realización de una actividad cognitoria extremadamente sumaria y contingente, puesto que la confirmación del acierto de tal decisión sólo será posible cuando se expide la sentencia correspondiente o provisoriamente cuando se confirme o revoque el auto en el caso de ser apelado.

El auto cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal siempre está relacionado con un proceso cognitorio o un proceso de ejecución. Por disposición legal, "Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o si ésta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitación." (art. 637° cpc)

La naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que el auto cautelar positivo se expida siempre en relación con un proceso cognitorio (sumarísimo, abreviado o de conocimiento). Empero, tal decisión cognitoria, también se expide en relación con un proceso de ejecución en su forma ejecutiva o un proceso de ejecución de laudo arbitral firme. También se expide para cautelar una pretensión contenida en un proceso no contencioso. Recuérdese que estas líneas están dedicadas al proceso cautelar que se inicia antes del proceso al cual cautela o garantiza.


Capítulo 4°: Autonomía del proceso cautelar:


El artículo 635° del cpc alude a la autonomía del proceso cautelar en los siguientes términos: "Todos los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para el que se forma cuaderno especial".

Pues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de sucesión en los actos el que da el nombre al proceso. La obtención de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, del órgano de jurisdicción y de sus auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligación, aun no reconocida por el órgano jurisdiccional, o a evitar daños, guarda de un menor, etc., o cualquier otra medida que en suma, asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

Los actos relativos a la obtención de una medida cautelar conforma un proceso autónomo no sólo porque se forme un cuaderno especial; sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garantía de una decisión definitiva posterior; todo lo cual es posible merced a la autonomía del proceso cautelar.

La eficacia y éxito de una decisión definitiva, dentro de un contexto de riesgo e incertidumbre, está subordinada a la efectividad del proceso cautelar. Evidentemente que los matices y alcances de éste, exigen estudios de mayor proyección.

Normativamente el proceso cautelar es autónomo porque así lo dispone el artículo 635° del Código Procesal Civil. Sin embargo, desde una posición gnoseológica, corresponde aproximarnos a las consideraciones que sustentan tal autonomía.

Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la autonomía de los diversos procesos puede ser entendida, únicamente dentro de su mutua correspondencia y complementariedad. Así tenemos que lo resuelto en los, arbitrariamente denominados procesos principales no logra eficacia si no es a través de un proceso de ejecución de resoluciones judiciales; mas, ambos eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecución mediante el proceso cautelar, a través de una medida cautelar determinada. Los nexos y complementaciones entre procesos, es inobjetable. No obstante debe precisarse que no todos los procesos requieren de medida cautelar.

La acción con pretensión cautelar existe tan igual que una acción con pretensión de condena, constitutiva o declarativa. Se trata de la facultad procesal que la ley concede al demandante, al demandado y aún al Ministerio Público.

El proceso cautelar no constituye el apéndice de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar específico, su carácter instrumental le otorga universalidad de aplicación por lo que podrán adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea éste, contencioso o no contencioso.

Piero Calamandrei refiriéndose a este tema dice lo siguiente: "Yo pienso, por el contrario que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonomía procesal que permite colocarlas en la sistemática del proceso como categoría por sí mismas, determinables a base de criterios que, aún no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognición de las de ejecución, no se transforman por eso de procesales en materiales.

La definición de las providencias cautelares, sin salir del campo procesal, ha de buscarse, más que a base de un criterio ontológico, a base de un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipación de los efectos de la providencia principal), a que sus efectos están preordenados; ya que estos aparecen desde su iniciación destinados a extinguirse en el momento en que pueden ceder el puesto a los efectos de la providencia principal." 12

Ramiro Podetti con absoluta claridad sostiene que "El concepto de autonomía de las medidas cautelares, sin la necesidad relación a su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una acción cautelar (en sentido clásico de acción), diferente de una acción de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva (...) En mi concepto, pues, hablar de la autonomía de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuración sistemática." 13

La función jurisdiccional de cautela se diferencia de las demás por constituir un pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual o futuro, garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolución final favorable pronunciada en el proceso cuya pretensión cautelar. Del mismo modo, la función jurisdiccional de cautela se manifiesta a través de una resolución expedida y ejecutada sin audiencia del afectado, lo que revela otra particularidad que la distingue de otras manifestaciones jurisdiccionales.

La autonomía del proceso cautelar logra coherencia sólo si es estudiada dentro de su unidad conceptual. Así como no existe proceso cautelar específico, dado a su universalidad de aplicación; del mismo modo no existe proceso cautelar sin su necesidad relación con otro proceso iniciado o por iniciarse cuya pretensión cautelar; por consiguiente, pronunciarse por la autonomía del proceso cautelar o propugnarla, es afirmar su unidad funcional y conceptual , es tomar posición por la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuración sistemática tal como lo sostiene el procesalista argentino Ramiro Podetti.

Finalmente, si la finalidad pública o mediata del proceso (llamada abstracta por el legislador) es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el medio más eficaz para hacer realidad tal propósito, evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales; salvaguardando la credibilidad de la función estatal en lo que a servicio público de justicia se refiere.

Dice Juan Monroy Gálvez: "Probablemente la demostración más palmaria de la existencia autonomía de la acción cautelar, está dada por el caso de una demanda infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensión. Esto significa que a pesar de la inexistencia de un derecho material a ser protegido, el actor puede obtener una medida cautelar, en consecuencia, su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo que garantiza, tiene vida propia." 14

Finalmente a los señalado por Juan Monroy Gálvez podemos acotar que otra evidencia de su autonomía es la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal.


Capítulo 5°: Principio de universalidad de aplicación

Dado el carácter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado a distintos procesos, independientemente de su carácter contencioso o no contencioso. Al autonomía del proceso cautelar se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontológicamente a la estructura de ninguno de ellos.

En el Código Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulación normativa inherente al proceso cautelar; es correcto que así sea pues es la forma como existen o se manifiestan los principios, aunque en determinados códigos o leyes ordinarias se suele positivisar los principios en un título preliminar.

El Código General del Proceso del Uruguay es explícito en la regulación de este principio que está normado en el artículo 311.1 con el siguiente tenor: "Las medias cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario." 


Capítulo 6°: La demanda en el proceso cautelar.

El artículo 610° del cpc. Dispone que "El que pide la medida debe: 1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar; 2. Señalar la forma de ésta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación;4. Ofrecer contracautela; y5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su identificación anexado copia legalizada de su documentos de identidad personal."

Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institución misma de la demanda, antes que el tramite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingüístico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia. 

Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresión del derecho de acción; su expresión material. Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurídico procesal unilateral por el cual el actor requiere al Estado en función jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una pretensión contenciosa o voluntaria.

La demanda con pretensión cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento dirigido al órgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un típico acto jurídico procesal con una pretensión que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresión de la sentencia del proceso al cual garantiza.

Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio. El auto cautelar contiene la decisión judicial para efectuar bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores en su caso. El auto cautelar, también conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado "inaudita pars", por la naturaleza y finalidad especialísimo del proceso cautelar; lo cual no implica negación del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de contratación luego de ejecutada la medida.

Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un típico y especialísimo acto de postulación procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominación normativa debe ser demanda y no solicitud.


Capitulo 7°: Inaudita altera pars.


El deudor, por lo general buscará disminuir su patrimonio en forma real o simulada, voluntaria o de mala fe; de allí que la medida cautelar se admita y ejecute de sorpresa, sin conocimiento previo, es decir se sustancia inaudita pars, el acto de notificación tiene lugar luego de ejecutada la medida.

"Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo"; tal es el tenor del segundo párrafo del artículo 637° del Código Procesal Civil.

La medida cautelar del proceso civil sin excepción alguna se admite y ejecuta sin audiencia previa del afectado. La eficacia y éxito relativo de la medida cautelar depende precisamente de este tipo de tramitación. Esta forma de tramitación no implica la negación del derecho de defensa del afectado, éste se manifiesta después de la ejecución con la eventual interposición del recurso de apelación y otro medio de defensa. Es verdad que la admisión y ejecución de la medida se tramita con total ausencia del contradictorio, más ello no implica su eliminación o negación; puesto que surge al ejecutarse la medida al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior.

El inaudita pars es, no obstante, contrarrestado con la contracautela que en su oportunidad tendrá que servir para garantizar los eventuales daños y perjuicios que la ejecución de la medida cautelar genere siempre que se desestime la demanda del proceso principal.


Capítulo 8°: Ubicación sistemática.


El Código Procesal Civil dedica el Título IV de la Sección Quinta, referida a procesos contenciosos, al tratamiento del proceso cautelar; tema que es desarrollado mediante dos capítulos: el primero dedicado a medidas cautelares con dos sub capítulos: disposiciones generales y procedimiento cautelar.

El capítulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas cautelares específicas a través de cuatro sub-capítulos el primero sobre medidas para futura ejecución forzada; el segundo, medidas temporales sobre el fondo; el tercero, medida innovativa y el cuarto sobre medida no innovativa.

El Código abrogado contenía 24 artículos dentro de la sección primera, título XI, referentes al tratamiento del embargo preventivo, antecedente de la medida cautelar y del proceso cautelar actual.

Las diferencias sistemáticas son marcadas, obedecen a la estructura misma de cada uno de ellos. Los contrastes formales y sustanciales reflejan el desarrollo acelerado que ha experimentado la ciencia procesal a lo largo del siglo XX.

 

TITULO III

LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Capítulo 1° Marco conceptual.


El término medida debemos conceptualizarlo en su sentido práctico. La medida cautelar, por consiguiente, es la decisión cautelar ejecutada que presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisión jurisdiccional positiva debidamente ejecutada.

No obstante sostener que la medida cautelar es la decisión cautelar ejecutada, ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducirá a denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado por Ramiro Podetti en los siguientes términos: "Si buscamos su nombre en la pretensión, tendríamos que designarlas como acción o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendríamos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolución, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institución, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equívocos"
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Explicando la motivación por la cual resulta más adecuado emplear la denominación de "medida" antes que providencia, el mismo autor dice que dicho sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisión, su sentido es más amplio que el dado a decisión o resolución, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecución.

Sin embargo en la doctrina y en la legislación no es uniforme el término o denominación que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservación, de cautela o cautelares. Así por ejemplo en la doctrina, Chiovenda las llama "medidas provisionales de cautela o conservación; Goldschmidt, medidas provisionales de seguridad; Redenti las denomina procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares, caonservativas o asegurativas, provisionarias o interinas; Calamandrei providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina Medidas precautorias; Reimundín, medidas cautelares.

Estas medidas- dice Chiovenda-determina por peligro o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservación porque se dictan con anterioridad a que esté declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuación, como garantía de ésta, y varían según la diversa naturaleza del bien que se pretende.
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Raúl Martínez Boto, autor argentino, afirma que "Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida."
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El autor nacional Monroy Gálvez conceptúa a la medida cautelar del siguiente modo: "Es un instituto procesal a través del cual el órgano jurisdiccional, a petición de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuación de una prueba."
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Capítulo 2°: Características.


a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo más saltante del derecho procesal, El proceso no tiene un fin en sí mismo, su objetivo es servir de medio para la actuación de la ley materia o derecho sustantivo. Del mismo modo una medida cautelar está siempre subordinada a un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado, siempre existe en función del fallo definitivo.

Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Gálvez, sobre el particular explica que "con el instituto cautelar se atiende más que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia práctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relación al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que más que hacer justicia, contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de ésta. " 19

En conclusión, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a través del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz.

b. Provisionalidad.- Es otra de las características más señaladas y sobre ellas insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de éste, parece y así lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que actúe el derecho, motivo de aquélla.

El carácter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: "Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectado el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito." (art. 619° del cpc.)

El carácter provisorio de una medida cautelar también se manifiesta en el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente autónomo.

c. Flexibilidad.- También conocida como mutabilidad se refiere al hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que "Ninguna institución procesal requiere más flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse." 20 

Por ello conforme a la dinámica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuación de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variación de la medida cautelar adecuándose así a la nueva situación del derecho controvertido. La extensión definitiva de la medida cautelar, por esta razón, es independiente de la petición inicial.

d. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una función asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensión cautelada y tramitada en el proceso principal. Sin embargo puede igualmente suceder que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisión correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propósito al declararse infundada la demanda a la que debía asegurar.

Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra "Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares" introduce la idea de contingencia como atributo de las medidas cautelares, dice el maestro que "Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiera dictado inmediatamente." 21

Capítulo 3°: Presupuestos.

Los presupuestos o condiciones para la obtención y amparo de una medida cautelar son los siguientes:

1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO (Fumus bonis iuris).

Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en su acepción semántica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho.

Como sabemos la acreditación de los hechos expuestos por las partes con el propósito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisión final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participación, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del interés en litigio; sin embargo, cumplir con este propósito tornaría en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecución de la sentencia si es que no adopta medidas de prevención o aseguramiento.

El amparo de una solicitud cautelar por la razón expuesta ante el tenor de la frustración o la urgencia de la medida, exige disminuir o suprimir la cognición extensa o lata y sustituirla por la cognición sumaria. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que, por último, pueda admitirse su existencia ante la afirmación del actor, avalada por una buena contracautela.

Desde una perspectiva dinámica puede decirse que el fumus boniuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la apariencia o presunción de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. Como muy bien precisa Piero Calamandrei "La cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquél que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad." 22

Explica Ugo Rocco que toda cognición sumaria y superficial importa, no la certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmación por parte del pretendido titular de él y sobre los elementos indiciarios, más que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaración de certeza será o podrá ser objeto de una plena y normal declaración de certeza del derecho. 

Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o "El llamado fumus boni iuris no es más que una valoración subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial." 23

Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora está contenido en el artículo 611 del cpc bajo el siguiente tenor: "El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal..."

2. PELIGRO EN LA DEMORA (Periculum in mora)

No existe medida cautelar alguna que no se dé para disipar un temor de daño inminente, sea que se exija su acreditación prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso.

La condición general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un daño jurídico, es decir la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho, si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultará de la declaración definitiva. Por la misma razón la decisión cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada.

El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarísima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del dañó; debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensión cautelar.

Peligro-explica el profesor Ugo Rocco-en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restricción, o de un derecho o interés de derecho sustancial o de un derecho o interés de derecho procesal. 24

Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotación de este presupuesto concluye sosteniendo que "El llamado periculum in mora no es más que una valoración subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresión o la restricción de ellos (declaración de certeza de una situación peligrosa) Puesto que se trata de una valoración subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un daño, implica una previsión (previsibilidad del daño)

3. LA CONTRACAUTELA.

Respecto de esta ultima condición o requisito para amparar una demanda cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar especiaisima porque está destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daños derivados de la ejecución de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensión principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello garantía de garantías y cautela de decisiones cautelares.

En efecto, el artículo 613° del cpc, preceptúa que "La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y prejuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencimiento el plazo.

Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni avances doctrinas o exegéticos por constituir el objeto principal de estudio, investigación y medición empírica de la presente tesis, por cuya circunstancia le dedicamos un título especial.

Capítulo 4°: Clasificación

Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, sólo veremos las siguientes:

I. CLASIFICACIÓN NORMATIVA CPC:

El código procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares:

1. Medida cautelar genérica.- Se trata de medidas cautelares atípicas puesto carecen de regulación normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como única condición que aseguren el modo más adecuado el cumplimiento de la decisión definitiva, así lo prevé el artículo 629° del cpc.

Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de países vinculados a nuestro sistema procesal también ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas específicas adoptas y reguladas por el código procesal civil, y el juez por su parte está igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atípica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional está contenida en el artículo 608° y 629° del cpc.

Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo siguiente: "Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar general, idóneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas específicas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estén amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los órganos jurisdiccionales como una manifestación general, aunque específica, del derecho todavía más general de jurisdicción y como una forma autónoma de aplicación del derecho.

2. Medidas cautelares específicas.- Mas que específicas son medidas cautelares nominada y típicas: poseen una denominación asignada por el legislador y tiene regulación normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificación social de allí que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuación :


A. Medidas para futura ejecución forzada.- Son aquéllas cuyo propósito es asegurar la ejecución; es decir afectar algún bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realización coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecución judicial. Estas medidas en nuestro legislación y por lo que general en la legislación extranjera son: el embargo, el secuestro y la anotación de demanda conocida también como anotación de litis.

El embargo, por su parte adopta las siguientes formas específicas:

a) Embargo en forma de depósito (art. 649°);
b) Embargo en forma de inscripción (65°);
c) Embargo en forma de retención (657°);
d) Embargo en forma de intervención:
Recaudación (art. 661°);
Información (art. 665°).
e) Embargo en forma administración. 

A su vez, el secuestro (art. 643° cpc) presenta dos modalidades:

a) Secuestro judicial.
b) Secuestro conservativo.

B. Medidas temporales sobre el fondo.- Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecución anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aquélla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisión a pronunciarse. Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no sólo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecución forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisión.

Estas medidas cautelares también son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no están destinadas a garantizar derechos de crédito sino prestaciones de otra naturaleza, van más allá del simple aseguramiento para ejecución forzada, producen el efecto de una satisfacción anticipada de la pretensión misma.

Son medidas excepcionales, por tal razón para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c) Suficiencia probatoria.

Transcribimos a continuación el tenor de la norma contenida en el artículo 674° del cpc: "Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta."

La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensión a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento fáctico-jurídico, y suficiencia probatoria.

Los casos específicos señalados en el código procesal civil son los siguientes:

  a)   Asignación anticipada de alimentos (art. 675°);
  b)   Protección de menores y cónyuge debido a violentar familiar (art. 677°);
  c)   Nombramiento o remoción de administrador de bienes (art. 678°);
  d)   Restitución del bien en proceso de desalojo (art. 679°);
  e)   Administración individual de bienes conyugales y autorización para separación domiciliaria en proceso de separación de cuerpos o divorcio por causal (art. 680°);
  f)   Restitución del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681°)

Es importante escuchar las palabras del profesor W. Kisch, acerca de los alcances de estas medias: "Muchas veces, en efecto, existe la necesidad de constituir provisionalmente un estado de hecho hasta que el pleito sea resuelto, para evitar en el entretanto los riesgos que amenazan. Si, p.e., discuten dos vecinos por la propiedad de una tierra, mientras dure el proceso y para evitar cualesquiera actos de violencia, se puede poner a uno de ellos en posesión del pedazo de tierra; o la construcción ya comenzada en un edificio debe ser suspendida mientras se sustancias el proceso; o el inquilino debe permanecer provisionalmente en la casa con la reserva de abandonarla después cuando se revuelva, sobre el desahucio; mientras se decide el proceso sobre alimentos se impone al presunto alimentador la obligación de mantener provisionalmente al alimentista (...) En todos estos casos la medida judicial no persigue el asegurar una futura ejecución... la medida va más allá del simple aseguramiento y produce el efecto de una satisfacción anticipada de la acción."

C) Medida innovativa.- En palabras de Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa e suna diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar -a difrencia de la mayoría de las otras - no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando- sin que concurra sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existencia." 25

El artículo 682° del cpc, regula esta medida cautelar en los siguientes términos: "Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley."

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo , la medida innovativa también es excepcionales, empero este carácter está referido al hecho de que sólo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la última opción o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.

La redacción del texto normativo es de fórmula abierta, genérica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos específicos:

  a)  Interdicción (art. 683°);
  b)  Cautela posesoria (art. 684°);
  c)  Abuso de derecho (art. 685,
  d)  Derecho a la inimidad, a la imagen y a la voz (art. 686°) 


D. Medida de no innovar.- También es una medida excepción: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situación de hecho o de derecho existente al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas básicas contenidas en el articulo 687° del cpc.

Linares, citado por Podetti, define la prohibición de innovar como "La medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se obstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida." 26

Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras ésta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o dañado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común. 27


II. CLASIFICACIÓN PROPUESTA POR PIERO CALAMANDREI:

Dice este autor que "La relación de instrumentalidad que liga la providencia cautelar a la providencia principal puede asumir diversas formas, que a mi entender, cabe reducir a cuatro tipos cuyas esquemática reseña puede contribuir a facilitarnos un criterio para la clasificación sistemática de estas providencias," 28

  a) Providencias instructorias anticipadas.- Tratan de fijar o conservar o asegurar ciertos datos o resultados probatorios positivos para ser utilizados en el proceso principal o cautelado. Estos datos probatorios con el tiempo serían imposibles o más difíciles de recoger.

b) Providencias para facilitar el resultado práctivo de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueda ser objeto de la misma.

c) Providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso cognitorio se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la indecisión de la cual, si esta perdurase hasta el pronunciamiento de la decisión definitiva, podrían ocasionar a una de las partes daños irreparables.

d) Providencias cuya finalidad cautelar consiste en la imposición de una caución, cuya prestaciones e orden a interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial.

III. CLASIFICACIÓN PROPUESTA POR RAMIRO PODETTI.

  a.  Medidas para asegurar la ejecución
  b.  Medidas conservativas o asegurativas genéricas
  c.  Medidas cautelares sobre pruebas.
  d.  Medidas cautelares sobre las personas
  e.  Medidas cautelares para satisfacer necesidades urgentes 

Capitulo 5° Caducidad.

Los actos jurídicos procesales son realizados por personas (juez, partes, terceros Ministerio Público) que en sí misma son expresión finita de espacio y tiempo. El devenir de la materia en movimiento expresado y reconocido comúnmente como tiempo es un hecho natural que en sí mismo o en concurrencia con otros hechos genera efectos jurídicos de trascendental importancia.

El proceso pro cierto, como relación o institución jurídica no es ajeno a los efectos del tiempo, de modo particular con relación a las medidas cautelares una de sus manifestaciones es la caducidad de éstas, cuya ocurrencia se produce en determinados supuestos o hipótesis que seguidamente revisamos:

Primer caso (art. 636° cpc): 

Cuando, no es interpuesta la demanda respecto de cuya pretensión fue ejecutada una medida cautelar, dentro del plazo de diez días posteriores a la ejecución de la medida cautelar.

Segundo caso (2ª parte, art. 636 cpc):

Si la demanda interpuesta "es rechazada liminarmente".

El rechazo liminar puede obedecer a razones de inadmisibilidad o improcedencia en ambos caos el autor pro el cual se rechaza liminarmente la demanda debe quedar firme para generar la caducidad de la medida cautelar amparada y ejecutada. El rechazo liminar por consiguiente debe ser definitivo.

La inadmisibilidad inicial y provisional de la demanda puede ser superada con la subsanación de las omisiones de defectos advertidos; esta inadmisibilidad por tanto no provoca la caducidad de la medida cautelar. Sólo "si el demandante no cumple con lo ordenado, el juez rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente" (art. 427° cpc) generando por consiguiente la caducidad de la medida cautelar. El auto por el cual se rechaza liminarmente y de modo definitivo la demanda puede ser apelado, mas esta impugnación no impide la caducidad de la medida cautelar.

Del mismo modo, aunque la norma no lo señale con precisión debemos colegir que si la demanda es declarada improcedente, liminarmente, en este caso no existe la posibilidad de subsanación de nada, sólo cabe la apelación del auto de improcedencia. La apelación debe ser concedida con efecto suspensivo por tratarse de un auto que pone fin al proceso; creemos que en este caso la medida cautelar sólo caduca si es que el órgano revisor confirma el auto de improcedencia.

Tercer caso (625° cpc):

Cuando trascurre dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión garantizada con la medida cautelar.

Cuarto caso (2ª parte, art. 625°cpc)

Cuando transcurren cinco años desde la fecha de ejecución de la medida y aún no hubiere pronunciamiento definitivo en el proceso cautelado. Es este caso a pedido de parte puede el Juez disponer su reactualización. Se requerirá nueva ejecución sólo cuando la decisión implica inscripción registral.

Capítulo 6°: Cancelación de la medida cautelar.

La cancelación de la medida cautelar, a diferencia de la caducidad, está relacionada el pronunciamiento expreso y desestimatorio del órgano jurisdiccional respecto de la pretensión contenida en la demanda del proceso principal o proceso cautelado.

El artículo 630° del cpc, se refiere a la cancelación de la medida cautelar en los siguientes términos. "Si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, al medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, auque aquélla hubiere sido impugnada. "

Pese a que la norma dispone que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, ello sólo es literatura puesto que en realidad no opera automáticamente: el juez al expedir sentencia que declara infundada la demanda no dispone de oficio la cancelación de la medida cautelar, luego la experiencia dice que tal cancelación debe ser solicitada pro el afectado, ante lo cual el juez la declara sin previa citación de la parte contraria.

Colocándonos en otro supuesto, tenemos el caso relacionado con la apelación del auto cautelar. Pues bien, si el superior revoca el auto cautelar, no podríamos afirmar con propiedad que se trata de una cancelación de medida cautelar.

La cancelación de la medida cautelar es el efecto o consecuencia del desamparo de la pretensión principal o dicho de otro modo es el pronunciamiento indirecto o tácito que emerge de la sentencia desestimatoria de la pretensión principal.

Capítulo 7°: Variación

El artículo seiscientos diecisiete del código procesal civil regula todo lo relacionado con la variación de la medida cautelar precisando en consecuencia las siguientes situaciones jurídicas: sujetos, oportunidad, sentido o alcances y tramitación del pedido de variación.

La tramitación del pedido de variación defiere según se trate del titular de la medida o de la parte afectada con la ejecución de aquélla. En efecto, el primer párrafo del artículo mencionado establece la posibilidad de variación de la medida cautelar a pedido del titular de la medida, y en cualquier estado del proceso, sin previa citación del afectado. El segundo párrafo del mismo artículo, reconociendo similar derecho al afectado, dispone sin embargo que para su resolución se cite previamente al titular de la medida.

La regulación normativa respecto a la tramitación de la variación, en atención al solicitante, es lógica, puesto que el trámite "inaudita altera pars", sólo beneficia al ejecutante o titular de la medida pero nunca al ejecutado, por ello es que la solicitud de variación que el afectado o ejecutado solicita debe contar con la previa citación del titular de la medida; de otro modo se desnaturalizaría la esencia de las medidas cautelares respecto a su ejecución y finalidad .

TITULO IV

MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA

Capítulo 1°. El embargo



I. CONCEPTO.

Conforme a nuestro ordenamiento procesal civil el embargo consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presupuesto obligado sin importar que el bien se encuentre en posesión de tercero, siempre que la pretensión principal sea apreciable en dinero (art. 642° CPC)

El destacado procesalista alemán W. Kisch, ya en 1932, decía: "Dos requisitos son necesarios para que pueda realizarse el embargo. En primer lugar se requiere que el acreedor tenga contra el deudor un crédito que justifique la medida, el cual no es indispensable que sea exigible ni incondicionado ni que haya sido demandado previamente por vía de demanda, ni que resulte de un título ejecutivo. En segundo lugar, debe existir un motivo suficiente, es decir, un temor fundado que de no tomarse la medida cautelar, la ejecución en el correspondiente procedimiento posterior será imposible o se verá dificultada notablemente." 29

Ramiro Podetti, define el embargo como la medida judicial que afecta un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un credito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y de goce. 30

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el embargo es una declaración de voluntad de los órganos jurisdiccionales, emitida por éstos en el ejercicio del poder jurisdiccional de imperio, encaminada a la realización coactiva del derecho, perteneciente a la categoría de las órdenes, positivas (mandatos) o negativas (prohibiciones)31. con este propósito, mediante el embargo se limita el derecho de uso, de disfrute y de modo indirecto se afecta las posibilidades de disposición del bien.

El embargo procede aunque los bienes se encuentren en posesión de terceros, con las reservas que la ley establece. En efecto, interesa garantizar la realización del derecho declarado judicial o legalmente, luego el objetivo central del embargo consistirá en afectar los derechos de créditos o bienes del deudor ejecutado, que estén en posesión de terceros bajo cualesquiera de las modalidades previstas en la ley; en consecuencia, si los bienes se encuentran en arrendamiento, como dato o depósito, la afectación dispuesta mediante el embargo consistirá en su retensión a cargo del poseedor.

Enajenación de bienes embargados:

Los bienes embargados pueden ser enajenados no existe prohibición legal que impida la venta o donación de dichos bienes; sobre el particular el numeral 2 del artículo 1409 del código civil establece que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes afectados en garantía, embargados o sujetos a litigio por cualquier causa. En aplicación del principio de publicidad registral debe presumirse que quien adquiere el bien gravado tiene conocimiento de tal circunstancia; esta es una presunción que no admite prueba en contrario. (art. 2012 del CC)

No obstante, la omisión del deber de información oportuna sobre los gravámenes o limitaciones existentes puede ser considerada delictiva siempre que el agente se procure para si o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, sólo ante estos supuestos la enajenación de un bien gravado puede generar consecuencias penales. El numeral 4, artículo 197° del Código Penal considera delictiva la conducta de aquél que bajo los supuestos señalados "vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embarcados o gravados y cuando se vende, gravao arrienda como propios bienes ajenos".

Embargo de accesorios, frutos y productos:

La afectación dispuesta sobre determinado bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, empero, para su procedencia se requiere que de modo expreso se haya solicitado tal afectación y haya sido concedida por el órgano jurisdiccional. No basta razonamientos inductivos o criterios de accesoriedad para sostener que la sola afectación del bien alcanza a los accesorios, frutos y productos (art. 645° CPC)

Nuestra normatividad sustantiva establece como criterio de diferenciación entre frutos y productos, el carácter renovable o no renovable de los provechos que produce o se extrae de un bien. En el primer caso de trata de los frutos; en el segundo, de los productos.

Embargo de bienes en régimen de copropiedad:

La norma es sumamente escueta al tratar esta situación jurídica, se limita a señalar que "Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto al régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado" (art. 646° CPC).

Empero, la realidad mucho más compleja presenta situaciones que el Estado en el desempeño de su función jurisdiccional debe atender y resolver. La norma se limita a señalar que "la afectación sólo alcanza la cuota del obligado" no precisa cual es la modalidad de embargo que puede ordenarse en el caso subexamen; daremos respuesta a esta interrogante al desarrollar las clases de embargo.

II. CLASES.

El embargo conforme a nuestro actual ordenamiento procesal civil adopta las siguientes formas:

1. EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO.

Consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado; es procedente siempre que la pretensión a garantizar en el proceso cautelado o principal sea apreciable en dinero.

La afectación jurídica puede recaer sobre bienes muebles o sobre inmuebles no inscritos del obligado, en ambos caos el deudor ejecutado asume la calidad de órgano de auxilio judicial bajo la denominación de depositario.

El efecto principal de esta modalidad de embargo consiste en la inmovilización de los bienes afectados, estos deben ser conservados en el domicilio del ejecutado o en el local destinado para tal fin a la orden del Juzgado, no se afecta el derecho de usar disfrutar o disponer de los bienes, por su propietario. Empero, de algún modo, los derechos de uso y disfrute sufren cierto menoscabo o limitación en el supuesto de que el uso de los bienes requerían de su traslado eventual o cotidiano a otros lugares.

El ejecutante, por razones prácticas y actuando previsoriamente al solicitar embargo en forma de depósito debe designar un órgano de auxilio ante la eventualidad de que el embargo derive en una medida de secuestro por negarse el ejecutado a constituirse en depositario.

Deberes del depositario:

  1. Conservar los bienes en el mismo estado en que los recibió.
  2. Conservar los bienes en el local designado como depósito.

  3. dar cuenta al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos depositados.

  4. permitir que las partes, y veedor si fuere el caso, puedan observar permanentemente el estado de conservación y condiciones de los bienes depositados.

  5. Poner a disposición del Juzgado o del martillero los bienes afectados dentro del plazo fijado, a efectos de procederse al correspondiente remate o adjudicación.

Ejecución:

La ejecución está a cargo del auxilio jurisdiccional (secretario de juzgado o especialista legal de diligencia externas). Presente en el lugar de ubicación de los bienes a efectuarse, de inicio a la diligencia levantando la correspondiente acta en la que procede identificar los bienes precisando su naturaleza, número o cantidad, marca, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración registral y otros datos que permitan su cabal identificación y devolución, de ser el caso, en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. Del mismo modo identificara a la persona designada como depositaria o custodio, certificando la entrega de los bienes a ésta. La inobservancia de estos requisitos genera responsabilidad funcional para el auxilio jurisdiccional. Si la naturaleza de los bienes a embargarse, para su identificación, requiere de determinados conocimientos técnicos especializados, el auxilio jurisdiccional podrá contar con el auxilio de un perito.

Embargo de bienes en régimen de copropiedad:

¿Puede disponerse el embargo en forma de depósito sobre bienes sometidos al régimen de la copropiedad? 

La norma es sumamente escuela al tratar esta situación jurídica, se limita a señalar que "Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto al régimen de copropiedad, la afectación sólo alcanza a la cuota del obligado" (art. 646° CPC, no precisa cual es la modalidad de embargo que puede ordenarse en el caso subexamen.

La realidad mucho más compleja presenta al juzgado situaciones que debe atender y resolver por mandato de la ley. Con relación a la pregunta formulada consideramos que los bienes sometidos a este régimen, siendo indivisos, y siendo que la afectación consistente en la inmovilización del bien no sólo afectaría la cuota del obligado sino también a la del copropietario ajeno a la relación jurídica sustantiva y jurídica procesal, ornaría en inviable la medida luego no podría admitirse el embargo solicitado bajo esta modalidad, lo contrario implicaría vulnerar derecho sustantivos (reales y personales) del copropietario que no es parte en el proceso.

Embargo de inmueble no inscrito:

El embargo sobre inmuebles no inscritos asume al forma de embargo en forma de depósito, se ejecuta bajo las características siguientes:

   a) La afectación no incluye los frutos, se limita sólo al inmueble. - Por esta precisión se deduce que el titular del inmueble sí puede disponer de los frutos que el bien genera. Tratándose de un inmueble, los frutos a los que alude la norma son los civiles; es decir, los provechos renovables que produce el bien, sin alterar ni disminuir su sustancia, serían los producidos como consecuencia de una relación jurídica; como por ejemplo los obtenidos merced a un contrato de arrendamiento.

  b) El depositario es necesariamente el afectado.- Como se precisó líneas arriba, cuando el embargo ordenado es en forma de depósito, el afectado tiene la preferencia para ser constituido en depositario, sólo ante su negativa procede el secuestro de los bienes y el nombramiento de un custodio con funciones análogas a las del depositario. En el caso que nos ocupa la ley estable que el depositario es el propio afectado, no cabe la posibilidad de rechazo o negativa a la aceptación del cargo; puesto tratándose de un bien inmueble tampoco cabe la posibilidad del secuestro.

  c) El afectado (depositario) deberá conservar la posesión inmediata del bien y no está obligado al pago de renta por su uso.- La Ley impone al afectado el deber de conducir directamente el inmueble, sin el pago de renta alguna dado a su condición de propietario. Resulta obvio que no podrá obtener renta por el alquiler del inmueble puesto que la conducción inmediata y directa del mismo le impide tal posibilidad.
Sin embargo la obtención de otros frutos civiles son absolutamente posibles.

Embargo en forma de depósito y secuestro:

Para que el órgano jurisdiccional ampare una medida cautelar de secuestro conservativo es condición indispensable que en el proceso ejecutivo o de ejecución de resoluciones judiciales se haya expedido mandato ejecutivo o de ejecución respectivamente. Sin embargo, excepcionalmente este requisito deviene en inexigible cuando en la ejecución del embargo en forma de depósito el deudor ejecutado se niega a constituirse en depositario.

Ante la eventualidad señalada se procede al secuestro de los bienes los cuales son depositados a la orden del Juzgado en un almacén legalmente constituido el que asume la cantidad de depositario con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. El banco de la Nación se constituye en depositario del orden legal cuando los bienes secuestrados son dinero, joyas, piedras y metales preciosos y otros bienes similares.

Sobre el órgano de auxilio, la norma no utiliza una criterio excluyente o restrictivo, señala que de preferencia será un almacén legalmente constituido, entonces debemos efectuar las presiones del caso:

   1. Cuando la norma alude a un almacén legalmente constituido, debe entenderse que se refiere a una empresa constituida bajo cualquier modalidad establecida por la ley general de sociedades o la ley especial que regula a la empresa individual de responsabilidad limitada, cuya finalidad es la pretensión de servicios de depósitos o almacenaje.

   2. Puede designarse como órgano de auxilio una persona individual (persona natural según la ley) que pueda prestar servicio de depósito por ser propietaria o conductora de inmueble o inmuebles que reúnan los requisitos para el fin enunciado.

   3. Nada impide que incluso pueda designarse a una persona jurídica con finalidad no lucrativa como por ejemplo una asociación, que al ser propietaria o conductora de un inmueble, pueda prestar el servicio de almacenaje o depósito.

  4. En todos los casos el órgano de auxilio está obligado a presentar los bienes dentro del día al de la intimación del Juez, sin poder invocar derecho de retención.

La norma procesal (art. 649° del CPC prohíbe al depositario ejercitar el eventual derecho de retención previsto en los artículos 1123° a 1131° del código civil. El depositario que invoca la falta de garantía suficiente para el pago por el servicio de deposito o almacenaje retiene los bienes puestos bajo su custodia, resistiéndose a la intimación judicial respecto a la prestación de los bienes a disposición del Juez (para su devolución al propietario, o su entrega al martillero, según se a el caso) incurre en responsabilidad penal como presunto autor de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad y apropiación ilícita, además de la responsabilidad civil los daños y perjuicios que su actitud pueda ocasionar.

El cateo:

Es la acción de exploración y búsqueda de bienes afectados practicada por el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, en los ambientes que éste indique, cuando en el momento de la ejecución de la medida se produce el ocultamiento de bienes, o si los bienes ubicados resultan insuficientes para cubrir el monto, se ejecutará esta medida "sin caer en excesos ni causar daño innecesario. 

Empero, esta medida va más allá de la exploración y búsqueda de bienes en los ambientes de propiedad o bajo conducción del afectado; en efecto, puede practicarse incluso en la persona del afectado, es decir, se autoriza el cateo en la estructura física externa de la persona" respetando el decoro de ésta" y "atendiendo a circunstancias plenamente justificadas"

El cateo se justifica por las circunstancias que rodean a la ejecución del embargo en forma de depósito y en especial al secuestro. Es comprensible que el afectado pretenda sustraer el mayor número de bienes de la ejecución con este propósito realiza actos de ocultamiento. Las zonas de ocultamiento no son únicamente los ambientes del inmueble, sino el propio cuerpo. En este último caso puede tratarse del ocultamiento de dinero, alhajas, títulos valores y otros bienes pequeños en los bolsillos e incluso en el interior de las ropas.

Sobre este particular la norma establece que se procede a la búsqueda en la persona del afectado. Empero cabe preguntarse si la búsqueda puede practicarse en otras personas tales como familiares o personas dependientes del afectado. Nos atrevemos a absolver la cuestión sosteniendo que si se advierte el ocultamiento de bienes por otras personas pero dentro del área de dominio del afectado, resultaría procedente el cateo, máxime si tenemos en cuenta que el embargo es afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado aunque se encuentre en posesión de terceros, con las reservas señaladas por la ley.


2. EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN.

La afectación jurídica del bien o derecho del afectado se produce sobre bienes registrados y siempre que resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito, la medida se ejecuta con la inscripción del monto de la afectación en el asiento registral respectivo. El bien así embargado puede ser enajenado, el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.

El artículo 2010 del CPC preceptúa que "La inscripción se hace en virtud d título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria". En este caso el título de inscripción es el auto cautelar contenido en el oficio que el Juez cursa al Registrador respectivo, además de las copias certificadas de los actuados pertinentes. La norma procesal exige que se agregue la certificación registral al expediente. 

Actúa como órgano de auxilio en esta modalidad de embargo el registrador quien ejecuta el embargo inscribiendo el monto de la afectación siempre que la medida cautelar resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito.

El embargo de bienes en el régimen de copropiedad.

¿Procede el embargo en forma de inscripción sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios?

Previamente debemos recordar que la copropiedad sobre una cosa otorgada a ésta la calidad de bien indiviso, ello implica que el derecho de cada propietario se refiere al total, no a una parte especifica de la cosa común, por lo cual la parte de cada uno no es una parte material sino una cuota ideal, una parte alícuota proporcional cuya únicas limitaciones son las que emergen del estado de copropiedad la misma que confiere a los copropietarios derecho a los frutos y les impone la obligación de asumir los gastos de conservación del bien indiviso en proporción a la cuota ideal de cada uno.

Pues bien, de acuerdo con la precisión sustantiva realizada, nuestra respuesta es afirmativa. Creemos que es procedente el embargo en forma de inscripción sobre las cuotas ideales de uno de los copropietarios, ello no obstante no implica la extinción del régimen de copropiedad e indivisión, la ejecución forzada de la obligación garantiza sólo tendrá como efecto la transferencia de las cuotas ideales del copropietario ejecutado a favor del postor adjudicatario.

Luego de la realización de la ejecución forzada, es decir, concluido el proceso de ejecución y satisfecho el acreedor ejecutante, el postor adjudicatario convertido en copropietario podrá ejercitar todos los derechos sustantivos y procesales pertinentes y asumir las obligaciones inherentes a su nueva condición. En consecuencia, podrá solicitar judicial o extrajudicialmente la extinción de la copropiedad, poniendo fin al régimen de indivisión, salvo los casos indivisión forzada, de acto jurídico o de la ley que fije plazo para la participación.


3. EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN:

"Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación, Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez" (art. 657° CPC)

De la norma se colige que esta medida consiste en la orden que el Juzgado imparte a efectos de que el poseedor retenga el pago de la orden del Juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. cuando se trata de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del Juez.

En síntesis, debe entenderse que esta afectación tiene como propósito evitar el derecho de crédito o los bienes del afectado, en posesión de un tercero, sean dispuestos por aquél. Tratándose de derechos de crédito, mediante la orden de retención dispuesta por el Juez, el poseedor queda prohibido de pagar (entregar suma de dinero) al deudor ejecutado, el dinero tiene que ser retenido a la orden del Juzgado y depositado en el Banco de la Nación, en el caso de otros bienes muebles determinados, el objeto es lograr su inmovilización finalidad análoga al embargo en forma de depósito.

Sobre este punto, el segundo párrafo del artículo 226 de la ley26702 (ley general del sistema financiero y del sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros) contiene la siguiente estipulación: "Las medidas cautelares que se disponga respecto de cuentas corrientes sólo surtirán efecto sobre el saldo que resulte luego de que la empresa aplique sobre ella los cargos que corresponda por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de notificación de dichas medidas y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno."

El órgano de auxilio judicial en el embargo en forma de retención es el mismo terceros retenedor, persona natural o jurídica sobre al cual existe una obligación de dar suma de dinero, o bien mueble determinado quien asume las obligaciones y responsabilidades propias del depositario. Puede tratarse de un tercero retenedor titular de la obligación de pago frente al deudor ejecutado, pero también puede tratarse de un tercero ajeno a la obligación de pago (en sentido restringido) quien actúa como depositario del dinero del deudor ejecutado a través de cuentas de ahorró, cuantas corrientes u otras modalidades; en ambos casos se trata de una obligación de dar suma de dinero, cualquiera sea la naturaleza de la relación contractual.


Ejecución:

El secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de éste sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar dejará constancia de su negativa (art. 658° CPC)

Es deber del secretario interviniente (o especialista legal de diligencias externas) requerir al tercero retenedor a efectos de que le proporcione toda la información relacionada con la existencia del derecho de crédito o del bien mueble determinado. Tratándose de derecho de crédito, además de solicitar información sobre su monto, deberá recabar información sobre la existencia de afectaciones gravámenes o cargas, naturaleza del depósito, tipo de cuenta, moneda, plazos, si fuera el caso. Tratándose de bienes muebles determinados, además de la información proporcionada por el acreedor ejecutante deberá recabarse los demás datos que permitan su adecuación identificación, para su posterior devolución o ejecución forzada.

El artículo 657° del código de procedimientos civiles, sobre la toma de dicho del retenedor, disponía que"... se insertará en la diligencia la exposición que haga sobre la condición, monto o estado del crédito, cosa o pensión. Puede exigírsele en dicho acto la exhibición del último recibo."

Refiriéndose al "dicho del retenedor" y comentando tal artículo, el ex catedrático de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Toribio Alayza y Paz Soldán sostenía: "el dicho es que dé explicaciones sobre el monto de la suma que debe percibir el ejecutado, los plazos de su pago, su origen y en una palabra todos los datos necesarios para saber el monto y duración del ingreso de que disfrute el ejecutado y los periodos en que percibe la renta si es adelantada o vencida" 32

Sanciones para el retenedor:

   1. Pago del valor de los créditos o bienes al vencimiento de la obligación, si al ser intimado efectuar la retención hubiera negado falsamente la existencia de créditos o bienes. Esta conducta del poseedor del crédito o bienes, en esencia importan un acto de entorpecimiento de la ejecución de las decisiones judiciales, una obstrucción al ejercicio de la función jurisdiccional y por consiguiente atenta contra los fines del proceso, por lo cual la responsabilidad que tal conducta genera es de naturaleza privada y pública.

La sanción pecuniaria que el Juez impone al tercero poseedor por resistirse a su mandato beneficia al ejecutante y es sanción porque la inicial obligación de retener se convierte en una obligación de pago que recae directamente tercero poseedor. Puede resumirse en la siguiente expresión: por haber negado falsamente la existencia del crédito o los bienes y por consiguiente haber frustado la retensión, ahora debes pagar el importe de la obligación o el valor del bien.

   2. La conducta precedente, como lo indicamos genera doble consecuencia para el tercero poseedor del crédito o bienes: una es la consecuencia civil y privada que ya fue explicada, y otra es responsabilidad de carácter penal. La conducta del tercero poseedor se encuentra tipificada como conducta punible: delito de violencia y resistencia a la autoridad previsto en el artículo 365° del código penal.


Reiteración de la orden de retención:

La norma establece que "Si el retenedor, incumplimiento la orden de retener paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado. Contra esta decisión procede apelación sin efecto suspensivo." (art. 660° del CPC)

Lo primero que demos precisar es que no se trata de efectuar nuevo pago a la orden del Juzgado como dice el texto, mucho menos de un doble pago como indica la sumilla del artículo subexamen.

No es nuevo pago a la orden del Juzgado porque no hubo pago anterior o pago precedente a la orden del Juzgado, precisamente por el incumplimiento del poseedor (tercero retenedor), no hubo retención para el pago posterior al ejecutante. De otro lado y por similar razonamiento, no habiéndose producido el primer pago (retención a la orden del Juez para el posterior pago al ejecutante) deviene igualmente en impropio e inexacto hablar de doble pago.

De lo expuesto, cuando la norma dispone que le poseedor (retenedor) "...será obligado a efectuar nuevo pago", podemos sostener que se trata únicamente de un nuevo emplazamiento al tercero poseedor del bien (dinero, o bien mueble determinado) para que cumpla con la orden de retención dispuesta, luego de cuya ejecución recién tendrá la condición de retenedor. No es el doble pago que si estaba regulado en el artículo 622° del código del procedimientos civiles.

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1   Montero Aroca, Juan: " Introducción al Derecho Procesal", p. 53
2   Chiovenda G. "Instituciones de Derecho Procesal Civil" Vol. II, Edit. Revista de Derecho privado, Madrid, 1940, p.23   Pérez Ríos, Carlos Antonio: Tesis: "El remate y la adjudicación como acto de 
exportación jurisdiccional", pp. 128, 129
4   Couture, Eduardo: "Introducción al Estudio del Proceso Civil" Ediciones Arayu, Bs.As. 1958, p. 73
5   Calamandrei, Piero. "Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias
Cautelares" p.45
6   Calamandrei, Piero: Ob. Cit. p. 140
7   Chiovenda, Giusseppe. "Instituciones de Derecho Procesal Civil. " Vol. I, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1948, pp. 281, 282.
8   Rocco, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DEPALMA Bs. As. 1977, p.57.
9   Rocco Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edit. Temis Bogotá 1977, p8
10   Véscovi Enrique: "Teoría General del Proceso" Edit. Temis. Bogotá, 1984, p. 103
11   Pérez Ríos, Carlos A. "El remate y la adjudicación como actos de expropiación jurisdiccional" Tesis para optar grado de magíster UNMSM, p.18.
12   Calamandrei, Piero: Ob. cit. p. 137
13   Podetti, Ramiro: "Derecho Procesal Civil, comercial y laboral, "Tratado de las medidas cautelares" T.IV, Ediar S.A. a Editores, kBs.As. 1956, pp. 15, 17.
14   Monroy Gálvez, Juan: "Temas de Derecho Procesal Civil" Ediciones librería Studium, Lima-Perú 1987, p. 21
15   Podetti, Ramiro: Ob. cit. p. 11.
16   Chiovenda Giuseppe: "Instituciones de Derecho Procesal Civil" Vol. I. Edit. Rev. De Derecho Privado, Madrid 1948, p.280.
17   Martínez Botos, Raúl: "Medidas cautelares" Editorial Universidad Bs.As. 1994, p.28
18   Monroy Gálvez, Juan: Ob. cit. p. 42
19   Ottolenghi, Mauricio A. "Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina" Ediar S.A. Editores, Bs.As. 1946, p. 513
20   Podetti, Ramiro: "Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral" T.IV, Tratado de las Medidas Cautelares, Ediar S.A. Editores, Bs.As. 1956, p.25
21   Calamandrei, Piero: "Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares." 1935, pp.43,34
22   Calamandrei, Piero: Ob. Cit p. 77
23   Rocco, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edit DEPALMA, Bs. As. 1977, p.99
24   Rocco, Ugo: "Tratado de Derecho Procesal Civil" T.V. Edit DEPALMA, Bs. As. 1977, p.48
25   Peyrano, Joge W.: "Derecho Procesal Civil" Ediciones , Lima Perú, 1995, p.188.
26   Linares, Juan Francisco: "La prohibición de innovar (Bases para su sistemática, en Rev. del Colegio de Abogados , Bs.As. nov. Dic. 1942, p.821.
27   Podetti, Ramiro: Ob. cit.. p. 288.
28   Podetti, Ramiro: Ob. cit. p. 53
29   Kisch, w: "Elementos de Derecho Procesal Civil" Edit. Revista de Derecho Privado, 
Madrid 1940, p.376.
30   Podetti, J. Ramiro: "Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral - Tratado de las Ejecuciones " Ediar S.A. EDITORES Buenos Aires 1952, p.143.
31   Rocco, Ugo "Tratado de Derecho Procesal Civil" Edit DEPALMA Buenos Aires 1976, T.IV. PP. 178.
32   Alayza y Paz Soldán, Toribio: "El procedimiento civil en el Perú" Tografía FOCET SESATOR, Lima, Perú, 1982, p.202

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