"Cautela y Contracautela en el Proceso Civil". Gallardo Miraval, Juvenal

 


CONCLUSIONES


PRIMERA.- El embargo, el Secuestro y la notación de demanda son las medidas cautelares postuladas por los demandante tal como lo demuestra el cuadro N° 3. Todas estas medidas cautelares corresponden al grupo de medidas cautelares para futura ejecución forzada.

SEGUNDA.- Entre las medidas cautelares para futura ejecución forzada, es el embargo el que representa el porcentaje mayoritario (55.5% del total de medidas cautelares postuladas). El segundo lugar corresponde el secuestro bajo la modalidad de secuestro conservativo (42.2%). (Cuadro N° 3) con un porcentaje irrelevante figura la anotación de demanda que representa únicamente el 2.3% del total de medidas cautelares tramitadas en los Juzgados Civiles del Cono Norte. 

TERCERA.- A su vez del total de embargo trabado el 33.3% corresponde al embargo en forma de inscripción. En segundo lugar es ocupado por el embargo en forma de depósito con el 15.5% seguido del embargo en forma de intervención en recaudación con el 4.4% y en ultimo lugar figura el embargo en forma de retensión con el 2.3% (Cuadro N° 3-A).

CUARTA.- El secuestro como medida cautelar para futura ejecución forzada ocupa el segundo lugar después del embargo con el 42.2% del total muestral, tal como puede observarse en el cuadro N° 3-B. Es importante destacar el hecho de que el secuestro judicial carece de representación en la investigación realizada: no se ha registrado un solo secuestro judicial en la nueva muestra.

QUINTA.- Los procesos cautelados conocidos comúnmente como procesos principales, en la investigación realizada corresponden fundamentalmente a los procesos de ejecución y en particular al proceso ejecutivo con un 93.3% del total muestrario. Los procesos de congnición sólo representan el 6.7% (Cuadro N° 4)

Como es lógico las pretensiones cautelares son predominante obligaciones ejecutivas y en particular obligaciones de dar suma de dinero con un 92.2% del total muestral, el segundo lugar corresponde a las obligaciones de hacer con un 7.8% (Cuadro N° 5)

SEXTA.- Las medidas cautelares postuladas por los demandantes por lo general son modificadas por el Órgano Jurisdiccional, específicamente en el extremo referido al monto de la medida cautelar; el porcentaje de demandas cautelares modificadas equivalen al 48% del total muestral, en tanto que el 35% corresponde a las medidas cautelares admitidas sin modificación alguna y el 17% representa a las medidas cautelares rechazadas. (Cuadro N° 6).

SEPTIMA.- Otra importante conclusión es aquella que nos permite a afirmar que el 83% de medidas cautelares fueron postuladas con su correspondiente contracautela. El 17% representa a las medidas cautelares postuladas y admitidas sin contracautela, la mayoría de éstas por poseer sentencia favorable (14%) y el porcentaje minoritario por tratarse de una institución pública (3%) (Cuadro N° 7).

OCTAVA.- Con relación a la contracautela la investigación realizada nos permite sostener categóricamente que la forma postulada y admitida corresponden a la contracautela de naturaleza personal (100%) El 98% bajo la modalidad de caución juratoria y el 2% fianza. Es importante destacar como es obvio el hecho de que la contracautela de naturaleza real carece de trascendencia fáctica. (Cuadro N° 8).

Debemos señalar que en la investigación realizada, la fianza bancaria presenta dos casos, dato que es importante destacar, uno de los cales corresponde a Nestle del Perú S.A. cuya fianza bancaria (carta fianza) tiene como fiador al Banco Continental. La capacidad del demandante y de su fiador es indiscutible; por lo que puede afirmarse como conclusión adicional que la fianza bancaria sólo puede ser utilizada en el proceso cautelar por demandantes de probada solvencia económica. Luego, nos es una contracautela para demandantes pobres.

NOVENA.- LA decisión jurisdiccional al fijar contracautela por lo general es modificatoria de la forma postulada por el actor, en el extremo referido al monto, señalándose frecuentemente montos menores al ofrecido, conclusión que se desprende del Cuadro N° 9; más ello obedece al hecho que también a que las medidas cautelares (patrimoniales) ordenadas judicialmente tienden a disminuir el monto postulado.

DECIMA.- Las medidas cautelares luego de ejecutadas no sufren variaciones (ver cuadro N° 10), más ello no es uniforme puesto que en un reducido número de casos (13% de la muestra) ha sufrido modificaciones cambiando de una especie cautelar severa a una menos drástica o viceversa.

DECIMA PRIMERA.- Se ha podido advertir un insuficiente conocimiento de esta institución procesal (cautela y contracautela) de parte de los jueces y los propios abogados y partes. Se ha podido notar que confunden con frecuencia embargo con secuestro; a tal extremo que en no p9ocos casos se han presentado solicitudes de "embargo en forma de secuestro" siendo que uno y otro son independientes. En algunos caso se ordenado medida de embargo "en forma de inmueble de inscrito" siendo que debió ordenarse "embargo en forma de depósito sobre inmueble no inscrito.

DECIMA SEGUNDA.- No se ha registrado ningún caso solicitando el pago de indemnización por medida cautelar cancelada por haberse desamparado la demanda mediante resolución firme. Esta constatación empírica nos ha permitido medir y conocer cual es el desenvolvimiento de los actos procesales indemnizatorias amparados por una contracautela.

DECIMA TERCERA.- Finalmente tal como se indicó en la parte correspondiente a contrastación de las hipótesis, se han visto confirmadas las hipó tesis primera, segunda, cuarta, quinta (1ra. Parte) y Sexta (parcialmente), la única hipótesis que no se ha visto confirmada por la investigación empírica es la hipótesis N° 3.

RECOMENDACIONES:



ANTECEDENTES:

En el procesamiento de los datos recogidos y el correspondiente análisis e interpretación de los mismos se ha observado que los jueces en considerable número de casos han rechazado medidas cautelares plurales, en aplicación restrictiva y cerrada del precepto contenido en el artículo 611 del CPC. Es decir, que no es posible conceder más de una medida cautelar simultáneamente.

Así por ejemplo, han sido rechazadas medidas cautelares de secuestro conservativo de vehículo y embargo en forma de inscripción solicitados simultáneamente. En otros casos por táctica de defensa y para evitar el rechazo de la medida (o porque en opinión del abogado no existe prohibición expresa para poder solicitar y obtener dos o más medidas cautelares simultáneamente) la medida cautelar ha sido solicitada como "secuestro conservativo de vehículo, e inscripción de la medida". En el primer caso en efecto la medida cautelar ha sido rechazada, por no ser posible la acumulación de medidas cautelares por que el artículo 611º del cpc no lo permite. En el segundo caso, la medida cautelar ha sido admitida y se ordenó en efecto la inscripción de la medida; sin embargo, al pretender inscribirla fue observada por el Registro aduciéndose ausencia de amparo legal o por colisionar con normas registrales.

RECOMENDACIÓN ÚNICA:

Que en consideración a los hechos expuestos en los antecedentes, el tenor del artículo 611º del Código Procesal Civil sea modificado a efectos de evitar errores o interpretaciones forzadas tanto por las partes como por los jueces, y problemas de naturaleza registral; en consecuencia el texto sustitutorio que proponemos es el siguiente:

TEXTO SUSTITUTORIO:

"El juez siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

El juez podrá excepcionalmente disponer simultáneamente o sucesivamente dos o más medidas cautelares, siempre que sean complementarias y compatibles entre sí.

La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad".

Texto actual:

"El juez siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada ola que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

La medida sólo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente motivada, bajo sanción de nulidad."

RECOMENDACIÓN COMPLEMENTARIA

Que el texto del inciso 3º del artículo 610º del cpc, cuya redacción actual dice "Señalar la forma de ésta", sea sustituido por el siguiente: "Señalar la forma o formas de ésta".

 



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