LAS NORMAS DEL SISTEMA CONCURSAL

LOS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA DE LAS EMPRESAS EN EL PERÚ 

Paulino Barragán Arque*

1. INTRODUCCIÓN

Las normas del Sistema Concursal, vigentes en el Perú desde el año de 1992, es una alternativa para que las empresas viables que enfrentan problemas económicos de diverso origen tengan la posibilidad de seguir en el mercado, vía reestructuración.

En los más de diez años de vigencia del sistema han pasado por él más de 3 000 empresas, con cerca de 500 000 trabajadores involucrados y deudas de más de 2.5 mil millones dólares; empresas de todos los sectores económicos y de diferente tamaño, desde empresas unipersonales a sociedades anónimas; de variados niveles de endeudamiento y de razones diversas de orden coyuntural o estructural.

Los procedimientos de insolvencia han sido diseñados para fortalecer el patrimonio de las empresas que se encuentran frente a un difícil panorama económico, debido a la reducción de la demanda de sus productos o servicios, o al aumento de su cartera pesada por falta de pago de sus clientes; lo que las conduce a enfrentar problemas de liquidez para cumplir con las obligaciones asumidas frente a sus proveedores y trabajadores.

Para estos efectos en la actualidad, los empresarios tienen la opción de acogerse a alguno de los procedimientos establecidos en la Ley, Procedimiento Concursal Preventivo o Procedimiento Concursal Ordinario, según las dimensiones de la crisis por la que esté atravesando.

En estos procesos, las principales decisiones son tomadas y promovidas por los propios acreedores en coordinación con las empresas, asumiendo el Estado, a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), un rol supervisor de la legalidad de los procesos.

2. LA LEY DE REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL. DECRETO LEY N.° 26116

La Ley Reestructuración Patrimonial N.° 26116, promulgada el 28/12/92, no sólo derogó la antigua Ley Procesal de Quiebras N.° 7566, vigente desde el año 19321, sino que transformó la visión que hasta entonces se tenía del Sistema Concursal en el Perú; adecuándolo a las necesidades de nuestra economía nacional y a los cambios producidos en el contexto internacional. En ese sentido, dicha Ley no sólo trajo consigo el concepto insolvencia, dejando de lado la institución de la quiebra, sino que, principalmente introdujo las siguientes innovaciones:

"Desjudicializó" los procedimientos concursales.
Puso la decisión sobre el destino de la empresa en manos de una junta de Acreedores.
Incentivó la reestructuración económica y financiera de las empresas viables.
Definió que la liquidación ordenada del patrimonio insolvente es un procedimiento extrajudicial.

De esta manera, se privilegió la acción colectiva de los acreedores frente a la acción individual, procurando otorgar dentro de esta nueva concepción de derecho concursal, los instrumentos legales y financieros tendientes a una reestructuración, en tanto exista viabilidad económica del patrimonio insolvente de la empresa.

En ese sentido, se pasa de la intervención estatal traducida en las acciones de los jueces y síndicos de quiebras, en el procedimiento regulado por la Ley N.° 7566, a la participación privada de los agentes económicos vía las Juntas de acreedores.

No obstante, estas nuevas orientaciones establecidas en la Ley de Reestructuración Empresarial, en la práctica no tuvo los resultados esperados.

3. LA LEY DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO N.° 845

El Decreto Legislativo N.° 845, promulgado el 21 de septiembre de 1996, estuvo orientado a fortalecer los avances desarrollados con la aplicación del Decreto Ley N.° 26116, abordando importantes objetivos en el Sistema Concursal; tales como:

La reducción de las dificultades de negociación y costos de transacción con la finalidad de arribar a acuerdos plurilaterales.

Evitar la depreciación del patrimonio de los deudos insolvente con las acciones ejecutivas de cobro, para lo cual se otorga una "coraza protectora" bastante eficaz a dicho patrimonio. 
La conservación de empresas viables o la salida ordenada y equitativa para los acreedores de aquellas que no lo son.
El respeto del derecho de los acreedores a través de sus acciones colectivas en las Juntas de Acreedores y la facultad del control ex ante y ex post otorgadas a la autoridad concursal. 

Y el reordenamiento del mercado y de sus propios agentes a través de las decisiones tomadas dentro del concurso.

En esta norma, el procedimiento de insolvencia no es visto como una sanción a la empresa insolvente, sino como una apertura a un marco de negociación que permita corregir la crisis de las empresas entendida como una segunda oportunidad al patrimonio en dificultades económicas 2.

En ese sentido, el procedimiento de insolvencia no es más un sinónimo de bancarrota o de quiebra, es diametralmente distinta a estas nociones, por cuanto deja de lado el sentido punitivo y potencia el fortalecimiento patrimonial en procura de la conservación viable y, con ello, la más eficiente protección del crédito.

A estos objetivos delimitados en la ley de Reestructuración Patrimonial se unió otro no menos importante, relativo a la prevención de la crisis y a los mecanismos y beneficios posibles de ser utilizados en hipótesis distintas al ya mencionado estado de insolvencia, dado a través del Procedimiento Simplificado y del Concurso Preventivo.

No obstante lo anterior, la demanda y complejidad de los casos presentados ante el INDECOPI hizo necesaria la promulgación de la Ley de Fortalecimiento de Reestructuración Patrimonial, Ley N.° 27146, la misma que siguió los objetivos contemplados en la Ley de Reestructuración Patrimonial, pero adicionalmente intentó reforzar las facultades de fiscalización de la autoridad concursal e impulsar la utilización de los procedimientos preventivos.

4. EL PROCEDIMIENTO TRANSITORIO. DECRETO DE URGENCIA N.° 064-99

Las modificaciones de la normativa concursal no quedaron allí, con el Decreto de Urgencia N.° 064?99 se establecieron normas transitorias para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas, creándose a tales efectos el denominado Procedimiento Transitorio 3.

Lo precisado, en el párrafo anterior, obedeció a la saturación y demora de la Comisión de Reestructuración Patrimonial del INDECOPI y sus nueve Comisiones delegadas en el ámbito Nacional (ODIS) en la tramitación de los procedimientos de insolvencia presentados; adicionalmente se buscó facilitar el acceso a los beneficios que otorga un régimen concursal, descentralizando a los agentes aplicadores del procedimiento transitorio y flexibilizando o simplificando los requisitos para ingresar en él.

Entonces el Procedimiento Transitorio se crea para:

a. Descentralizar las funciones del INDECOPI.
b. Reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los beneficios del Sistema Concursal.
c. Agilizar el reconocimiento de los créditos.
d. Controlar mejor la asunción de nuevas deudas por parte de la empresa concursada.
e. Propiciar reuniones, y con ello, decisiones más rápidas de las Juntas de Acreedores, entre otras razones.

5. LA NUEVA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL. LEY N.° 27809

Con la intención de querer modernizar nuestras instituciones concursales y brindar todas las facilidades posibles a las empresas y personas en crisis financieras para solucionar sus problemas, se fueron dictando un considerable número de leyes y normas de rango menor que provocaron cambios constantes, algunos sustanciales, en nuestro sistema concursal que trajeron yuxtaposiciones y evidentes confusiones al momento de su aplicación, tanto por parte de los usuarios como de la propia autoridad administrativa, tales como:

a. Falta de celeridad de los procedimientos concursales.
b. Uso indisciplinado y confuso de los procedimientos.
c. Elevados costos de uso y administración del sistema.
d. Capacidad de fiscalización y control limitada de acreedores y de la autoridad concursal.
e. Uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de insolventes.
f. Inequidades en tratamiento de la acreencia laboral.
g. Falta de predictibilidad del Sistema Concursal como consecuencia de las intervenciones del Poder judicial en el procedimiento concursal.

Éstas, entre otras consideraciones, llevaron a INDECOPI a plantear la necesidad de una reforma integral para perfeccionar el sistema concursal vigente, que si bien logró algunos avances era indispensable fortalecerlo para ser mejor entendido. En ese sentido, se promulgó la Nueva Ley General de Sistema Concursal, Ley N.° 27809 (publicada el 8 de agosto del 2001 y puesta en vigencia desde el 8 de octubre del mismo año), la misma que, en su Artículo I del Título Preliminar, precisa que "el objetivo del Sistema Concursal es la permanencia de la unidad productiva y la protección del crédito y el patrimonio de la empresa", señalando además en su Artículo II del mismo Título que la finalidad de los procedimientos concursales: "La viabilidad de los deudores en el mercado es definida por los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y consecuencias de la decisión adoptada".

En efecto, la Nueva Ley General del Sistema Concursal, a diferencia de las anteriores normas, contiene un Título Preliminar que regula los lineamientos y principios rectores de la aplicación de la norma concursal para la consecución de estos objetivos, para estos efectos la evaluación de la viabilidad del concursado está a cargo de los acreedores involucrados en los respectivos procedimientos concursales. El Estado tiene en estos procedimientos un rol promotor de la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto a las decisiones que tomen.

Por otro lado, se ha mejorado sustantivamente el diseño del Procedimiento Concursal Preventivo, el mismo que permite que la junta de Acreedores que desea realizar cambios en el plan de pagos, se vuelva a reunir para esos efectos. Ello es positivo, pues si partimos de la premisa que los acreedores deciden, ellos pueden muy bien reunirse nuevamente para ajustar la reestructuración y mantener a flote el negocio. Con la antigua Ley de Reestructuración Patrimonial no se podían aprobar dichos ajustes.

También se puede destacar que prevé expresamente la posibilidad de que el incumplimiento de un plan de reestructuración o el incumplimiento de un plan de liquidación, sea conocido y resuelto por un árbitro del Tribunal Arbitral.

Además, introduce las siguientes modificaciones:

a. Se elimina el Procedimiento Simplificado y queda el Procedimiento Concursal Ordinario y el Procedimiento Concursal Preventivo.
b. Se conceden mayores atribuciones a INDECOPI para fiscalizar a las liquidadoras (se exige carta fianza a quienes quieran ser liquidadores y se exige el respeto de los procedimientos para liquidar, etc.).
c. Si los acreedores se demoran en tomar decisión, INDECOPI decide la liquidación en forma irreversible.
d. Los acreedores que inicien un proceso judicial de ejecución frente al deudor y no sean pagados, pueden hacer valer el apercibimiento de liquidación del deudor que prevé el nuevo Artículo 703° del Código Procesal Civil.
e. Se establece que INDECOPI sólo puede participar en la junta de Acreedores donde se decide el destino del deudor y se aprueba la forma de pago de los créditos.

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E_mail: pbarragana@unmsm.edu.pe

NOTAS

1 Ley N.° 7566, denominada Ley Procesal de Quiebras (vigente desde el 02 de agosto de 1932) sufrió modificaciones por las Leyes, números: 7607, 15485, 16267,16694 y por los Decretos Leyes, números: 17801, 18357 y 21675.
2 Resolución N°. 104-96-TDC-INDECOPI, del 23112196, emitida por el Tribunal del INDECOPI.
3 Segunda Disposición Transitoria del Decreto de Urgencia N.° 064-99.

* Profesor Asociado de la UNMSM, Profesor investigador del Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Administrativas de la UNMSM, Secretario Técnico de la Comisión Supervisora de los Créditos Tributarios y Financieros del Estado. Graduado en la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa; Egresado de Maestría de la Facultad de Ciencias Contables de la UNMSM, Post Grado en La Escuela Interamericana de Administración Pública (EJAP), Río de Janeiro; Estudios de especialización en el Instituto para el Desarrollo Internacional (DSE), Berlín Occidental; Centro Interamericano de Administradores Tributarios (CIAT), Panamá; Instituto Internacional de Administración Pública (IIAP), París, y, Centro de Capacitación de las Administraciones Tributarios de los países prestatarios y miembros del CIAT-BID, México.