CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO
N° 2 - Año 2 - Mayo 1998


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Sobre el Nombre Comercial y el Nombre Social: "Distinguiendo a los que distinguen*"

 

Paulo César López Ayala

Bachiller egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM

 

 

Capítulo I

Delimitación conceptual y funcional del nombre social

1. Delimitación Conceptual

Nuestra nueva Ley General de Sociedades no se refiere estrictamente al nombre social: recogiendo una tradición histórico-legislativa, menciona a la razón social y a la denominación social, como datos esenciales que debe tener toda sociedad según corresponda a su forma societaria (art. 9 - Ley General de Sociedades). Estos dos conceptos son una particular derivación de la evolución del derecho comercial en general y del derecho societario en particular, cuyo análisis debe recordarse.1

En la Edad Media, las sociedades se designaban con los nombres de todos los socios. Es al difundirse la costumbre de publicar los estatutos hacia fines del siglo XI - cuando la sociedad era sólo un vínculo dotado de relevancia externa -, que el vocablo «razón» se complementa con la designación colectiva y la fórmula «y Cía.».

De una primera etapa, en la que la razón social fue considerada como un modo abreviado de exponer el nombre de todos los socios, se pasó a una ulterior, en que la distinción con la denominación social quedó ligada a la responsabilidad subsidiaria de los socios, lo cual - ya reconocida la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles - se llega a plasmar en la elaboración del Código de Comercio Francés de 1807.

Si bien en el caso concreto peruano, el legislador se vale de una terminología plural, para referirse al nombre social («razón social» y «denominación social»), Miranda Serrano 2 nos dice que "debemos asumir que, el término genérico con el que se ha de designar la figura es, el de denominación social, que a su vez puede revestir dos modalidades: "Subjetiva" (o razón social) y "Objetiva".

Aunque autores importantes como Ernesto Aracama 3 nos hablan de cierta pérdida de diferenciación tanto de orden jurídico-positivo como dogmático, entre la razón social y la denominación social, es innegable que la distinción entre ambos, obedece como ya lo vimos, desde un punto de vista histórico, a que mientras la primera constituye el nombre de una sociedad en la que existe un socio o grupo de socios que responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, la segunda, en cambio, es el nombre de una sociedad en la que los socios no responden personalmente de las deudas sociales.

A diferencia de lo que acontece con relación al nombre comercial definido jurídicamente en forma expresa, el Derecho Peruano, en cambio, no cuenta con alguna norma que proporcione un concepto, ni siquiera elemental o básico del nombre social.

No obstante lo anterior, el análisis del marco legal de la institución permite formular un concepto aproximado del mismo, tal como esta parece ser concebida y regulada por el legislador del presente.

El nombre social podría así delimitarse conceptualmente como una expresión denominativa, necesaria en toda sociedad mercantil, cuya función normativa-típica estriba, básicamente en identificar e individualizar al ente societario, permitiéndole constituirse en centro de imputación, de las responsabilidades derivadas de la actividad que desarrolla, al

tiempo que le posibilita personificarse en el tráfico como sujeto jurídico, titular de derechos y deberes.

La mejor comprensión de la esencia conceptual del nombre social requiere del análisis por separado de cada uno de los elementos que conforman la noción del instituto que se acaba de proponer. Veamos:

- El nombre social ha de consistir necesariamente en un signo denominativo, esto es, compuesto de letras susceptibles de expresión en el lenguaje oral y escrito. Por consiguiente, los signos gráficos y los mixtos no son admisibles, en su composición. Sobre este extremo, se evidencia una fundamental diferencia con el régimen jurídico del nombre comercial.

- El nombre social se configura como un elemento necesario de toda sociedad mercantil válidamente constituida. Su adopción y utilización por el ente colectivo no sólo obedece a un derecho, sino que, además, constituye un imperativo legal en la medida en que las normas vigentes que lo regulan le otorgan la condición de ser requisito esencial de la constitución del empresario colectivo como ente jurídico. Así por ejemplo, nuestra Ley General de Sociedades en su artículo 55º establece que el estatuto de aquellas sociedades anónimas constituidas simultáneamentre contienen obligatoriamente la denominación de la sociedad.

- Según opinión generalizada de la doctrina, el nombre social se perfila como un signo cuya adopción responde a un auténtico derecho subjetivo. Por ello, el ordenamiento concede a las sociedades la facultad de girar, bajo él con vistas a satisfacer el derecho a la identificación e individualización que poseen todos aquellos entes, dotados de una personalidad jurídica o, al menos, de cierta subjetividad.

- Se dice que, al igual de lo ocurrido en el Derecho Civil con relación al nombre, elemento necesario para la determinación del sujeto al que se le ha de imputar, previo cumplimiento de ciertos requisitos una capacidad jurídica y una capacidad de obrar, en el Derecho Societario, la imputación de personalidad jurídica a la sociedad mercantil, conlleva, como corolario, la atribución de un nombre que le permita constituirse en centro

- Si bien es cierto que el nombre social es el nombre de una persona jurídica, no lo es menos que esta persona jurídica (sociedad mercantil) reviste una peculiaridad esencial: la de ostentar necesariamente, desde su inicio y hasta su fin, la titularidad, de una empresa («persona jurídica/empresa»), y, por consiguiente, toda su actuación se dirigirá al logro de objetivos exclusivamente económicos (búsqueda de lucro).

- La aceptación de lo anterior nos permitirá llegar hasta resultados concluyentes algo diversos de los que parecen ser los mayoritariamente aceptados. La aproximación (no identificación, ni subordinación) del nombre social a las diversas modalidades de signos distintivos de la empresa (sobre todo en lo que respecta a su aptitud distintiva o diferenciadora) y, muy en particular al nombre comercial, vendrá requerida, sin duda, por la condición estrictamente empresarial de los sujetos a los que éste denomina y por el uso polivalente que ordinariamente se realiza del mismo. No cabe objetar que estos signos identifican a sujetos jurídicos, y como tales titulares de derechos y deberes; pero, del mismo modo coadyuva a la explotación de una empresa en el mercado. De ahí que se imputa al nombre social la faceta de ser un elemento pre-competitivo del que, de uno u otro modo, se sirve el empresario para realizar sus actividades de competencia en el mercado. El nombre social es así entendido como una figura mixta que participa de caracteres propios del nombre civil y de los signos distintivos de la empresa, debiendo precisarse que nuestra antigua Ley General de Sociedades no contemplaba ni regulaba la faceta distintiva del nombre social, lo cual provocaba, precisamente, las colisiones entre nombres sociales y signos distintivos.

- Las consideraciones precedentes conducen a constatar que nuestro ordenamiento jurídico exige, de forma imperativa, que toda sociedad regularmente constituida gire bajo una denominación que permita identificarla en el tráfico jurídico. Con ello, al mismo tiempo se satisface el derecho a la identificación de toda persona (natural o jurídica), lo cual atiende a la necesidad de evitar que, en las relaciones

jurídicas, se produzcan equivocaciones sobre la identidad de los entes colectivos. De ahí que los intereses protegidos mediante la disciplina reguladora del nombre social sean tanto el interés privado de los entes denominados a poder hacer valer su derecho a la identidad personal, como el interés público al mantenimiento de un correcto sistema de identificación subjetiva en el tráfico jurídico.

2. Delimitación Funcional

La principal función jurídica del nombre social consiste en identificar e individualizar al ente societario, como sujeto jurídico titular de derechos y obligaciones y centro de imputación de responsabilidades (nombre-firma) (2.1). Junto a esta función, la figura desempeña otro cometido relevante, el cual es de funcionar como instrumento de publicidad del tipo social, y, en particular, de la singular forma en que responde el ente colectivo de las deudas contraídas con los terceros (2.2).

2.1 El análisis del Derecho regulador del nombre social permite advertir que la función normativa-típica de este instituto estriba en la individualización e identificación del sujeto jurídico-societario. «Individualizar» consiste básicamente, en determinar o señalar a los sujetos por sus características particulares para distinguir unos de otros, y para separar todos aquellos que estén comprendidos dentro de la especie con el propósito de diferenciarlos entre sí. «Identificar», en cambio, consiste - a grandes rasgos - en verificar la identidad, o sea, en comprobar si un sujeto es aquel que se supone que es.4

Habrá de convenirse, de este modo, que el nombre social cumple un cometido esencialmente jurídico: constituye el dato fundamental, que permite determinar la identidad del sujeto que asume o al que se le imputan las consecuencias jurídicas derivadas de una concreta actividad, al tiempo que permite agrupar al sujeto individualizado con todos aquellos que participan de unas características comunes (con sus socios). Al desempeñar este cometido jurídico, el nombre social viene a facilitar al empresario colectivo el aprovechamiento económico del derecho a la individualidad que éste ostenta en el tráfico jurídico.

La aceptación de la función identificadora e individualizadora, que el ordenamiento encomienda al nombre social, conduce a admitir que este instituto cumple indirectamente una tarea diferenciadora, pues, al mismo tiempo que identifica e individualiza a un sujeto determinado, lo diferencia del resto de sujetos que coexisten con éste en el tráfico jurídico. Pero, el efecto diferenciador reconocido al nombre social por el ordenamiento sólo parece circunscribirse a los sujetos jurídicos, ya que la diferenciación concurrencial de las realidades empresariales parece ser un asunto totalmente ajeno al nombre social y, por ende, relegado a los signos distintivos de la empresa (marca y nombre comercial).

Pronto se constata la cuestionada diferencia funcional (y, por tanto conceptual) apreciable en el Derecho Positivo entre las figuras del nombre comercial y del nombre social: mientras que la primera distingue - de sus similares - al empresario en el ejercicio de su actividad empresarial - concurrencial en el mercado (signo de diferenciación empresarial-concurrencial), la segunda en cambio, identifica a la sociedad, en cuanto sujeto titular de derechos y de obligaciones y centro de imputación de responsabilidades, en el tráfico jurídico, e, indirectamente, la diferencia del resto de sujetos que operan en el mismo (signo de identificación personal-patrimonial).

El nombre comercial, como auténtico signo distintivo, distingue el «YO» (empresario-operador económico) del «TU» o del «VOSOTROS» (otras empresas y/u otros empresarios, competidores). El nombre social, en cambio, como verdadero nombre del ente colectivo individualiza e identifica - en suma, personaliza - el «YO» (el ente colectivo) en sí, sin preocupación distintiva del «TU» o del «VOSOTROS» (otros entes colectivos), con la sola misión de conocerse y hacerse conocer, esto es, de identificarse, y hacerse identificar por los demás.

Aún cuando la diferencia de funciones apuntada pueda parecer excesivamente formal y, por ende, ampliamente desmentida por la realidad en bastantes ocasiones, constituye uno de los cimientos básicos sobre los que se construye el diverso régimen jurídico regulador de ambos institutos.

Al constituir el nombre social un signo identificador del sujeto jurídico-societario, habrá de ser, de modo fundamental, el signo empleado para la firma o suscripción de los documentos negociales y contractuales en los que aquél participa. A tal fin, el ente colectivo, como

persona jurídica, necesita de una o varias personas físicas (el gerente, por ejemplo) que lo representen en sus relaciones con terceros. Estas personas que administran bajo representación al ente social, están autorizadas para usar su nombre, y, lógicamente, toda obligación que contraiga bajo esta condición se considera contraída por la sociedad a la que representan5.

2.2 Junto a la función identificadora del sujeto jurídico-societario, este instituto desempeña, además una función que, en expresión acuñada por la más reciente doctrina puede designarse como «función informativa del tipo social». Al constituir el nombre social un instrumento jurídicamente idóneo para comunicar e informar al público, en general, acerca de la forma de sociedad con la que se relaciona y, muy en concreto, sobre la clase de responsabilidad del ente colectivo y, en particular, de los socios que la integran, parece razonable concluir que el nombre social es un dato jurídico relevante que sirve, al propio tiempo, para revelar hacia el exterior la forma adoptada por la sociedad en cuestión.

La función informativa de la forma societaria y en concreto de su régimen de responsabilidad, presente en todos los nombres sociales, se logra apreciar de forma más notoria en las sociedades que adoptan el carácter de ilimitadas en cuyas denominaciones ha de figurar en virtud de la ley, el nombre de, al menos, uno de los socios ilimitadamente responsables frente a los que pueden dirigirse subsidiariamente los acreedores sociales para lograr la satisfacción de sus créditos. La propia significación semántica del término razón social parece llevar a entender que la función informativa del tipo social le es inmanente (¿la expresión razón social acaso no parece aludir a dar razón, noticia o información de las personas que forman la sociedad con vistas a formar el nombre social?). En las sociedades de capital, en cambio, esta función ha de entenderse en el sentido de constituir la denominación social un vehículo de información que permite a los terceros tener conocimiento del tipo societario con el que se relacionan y, por ende, de que, en dicha sociedad, los socios, una vez realizada la aportación comprometida, no responden personalmente de las deudas sociales.

La referida función informativa se protege mediante normas que regulan la

En virtud de lo expuesto, podemos afirmar que las únicas funciones jurídicamente reconocidas y tuteladas por nuestra legislación actual son las previamente desarrolladas: la identificadora del sujeto jurídico y la informativa del tipo social.

Sin embargo una atenta observación de la realidad regulada, así como una indagación más profunda acerca de la verdadera ratio essendi del nombre social, permitirán advertir, que el nombre social desempeña en muchas ocasiones las funciones económicas propias de un signo distintivo. En efecto, reflejo de lo anterior es la efectiva utilización en el mercado del nombre social en el envasado o el etiquetado de los productos, como también en la publicidad y documentación comercial.6 Cuando ello ocurre - y la praxis corrobora que acontece con más frecuencia de lo que, en principio cabría pensar -, el nombre social distingue al empresario no sólo en el tráfico jurídico-negocial sino también en su actividad empresarial- concurrencial.

Capítulo II

Delimitación conceptual y funcional del nombre comercial

1. Delimitación Conceptual

La correcta aproximación al concepto y función económica-jurídica del nombre comercial aconseja partir de una premisa inicial, cual es la necesidad de configurarlo, junto a la marca, como un instrumento colector de clientela del que, facultativamente, puede valerse el empresario con el fin de lograr su reconocimiento y acreditación en el mercado ante los consumidores y el resto de empresarios competidores.

Conviene precisar que la marca y el nombre comercial, modalidades de signos distintivos empresariales reguladas en nuestra vigente Ley de Propiedad Industrial7 (L.P.I., en adelante), no se diferencian entre sí por factores de carácter objetivo, sino, más bien, de tipo funcional. La fundamental diferencia apreciable entre ellas reside en las diversas realidades empresariales que las mismas están

funcionalmente llamadas a distinguir en el mercado. Pero, si estas realidades aparecen delimitadas jurídicamente con relativa nitidez en lo que concierne a la marca (los productos o servicios) 8, no ocurre lo mismo con relación al nombre comercial, pues, según se infiere de la regulación de la figura contenida en la L.P.I., éste parece ser el signo destinado a identificar y distinguir tanto al empresario como a la actividad empresarial o, mejor dicho, simultánea y conjuntamente al empresario en el ejercicio de su actividad empresarial.

El Derecho vigente no es claro al momento de conceptualizar el nombre comercial, cuestión de cierta complejidad que, desde, siempre ha estado presidida por vivas polémicas anudadas a la defensa de algunas de las dos concepciones del instituto que, con matices propios han sido elaboradas por la doctrina científica en el Derecho Comparado: la subjetiva, que la configura como el signo identificador del empresario en el ejercicio de su actividad empresarial, y la objetiva, que lo concibe como el signo diferenciador de la empresa en el mercado.

El artículo 207º de nuestra L.P.I. entiende como nombre comercial a «El signo que sirve para identificar a una persona natural o jurídica en el ejercicio de su actividad económica», haciéndose evidente una concepción de la figura, de connotación subjetiva, que parece centrar la esencia definitoria del instituto más bien en la función identificadora del sujeto (empresario) que en la función diferenciadora del objeto (empresa) en razón de no emplear el termino «empresa», sino el de «actividad económica» (la actividad se dice, crea la empresa, pero no es la empresa.9

La interpretación literal del precepto en cuestión parece llevar a conceptuar el nombre comercial como "el signo que el empresario utiliza para identificarse en todos los actos relativos a su empresa" , encontrando acomodo en nuestra regulación legislativa la concepción subjetiva.

Sin embargo, dicha concepción del instituto, apegada a la estricta dicción legal del precepto no puede reputarse ajustada a Derecho. La interpretación sistemática de la L.P.I. exige, por el contrario, configurar el nombre comercial en sentido objetivo, esto es, como el signo distintivo de la empresa (en el mercado) y no tanto del empresario (en el ejercicio de su actividad económica).

Así, el contenido normativo del artículo 210 de la L.P.I., refiere que el nombre comercial únicamente podrá ser transferido con la totalidad de la empresa. En consecuencia, el hecho de que el nombre comercial no pueda ser objeto de transmisión separada o independiente de la empresa, sino vinculada a la totalidad de ésta, permite fundar la tesis de que nuestro Derecho concibe a este signo distintivo como " el que sirve para distinguir a la empresa de los idénticos y similares".

La conceptualización del nombre comercial como el signo distintivo de la empresa explica la prohibición legal de su transmisión autónoma o separada de la misma, pues si así ocurriese el público podría ser inducido a confusión, al confiar en la existencia de cierta empresa, tras un determinado nombre comercial, cuando por el contrario la empresa en cuestión podría ser otra diferente. En caso se produzca la transmisión de la empresa, se produce un cambio en el sujeto titular, esto es, en el empresario; pero, sin embargo, el nombre comercial permanece tal como existía con anterioridad a la transmisión, pues forma un todo indiscutible con aquella.

La estrecha vinculación del nombre comercial a la empresa conduce a configurar esta modalidad de signo distintivo como un elemento empresarial, cuyo eventual valor o crédito o reputación se explica como resultado no tanto de las cualidades objetivas del empresario, sino más bien, del conjunto de elementos plurales y heterogéneos organizados y dispuestos por aquél para el ejercicio de su actividad económica.

La consolidación del anterior argumento ofrece apoyo para sostener la tesis de que el nombre comercial es el signo que aspira a distinguir no tanto al empresario, sino más bien a la empresa, unidad básica de la economía que, aunque bien delimitado por la Ciencia Económica,10 no ha sido aun aprehendida conceptualmente por el Derecho.

Podemos concluir entonces que el artículo 207º de nuestra L.P.I. realiza tan sólo una referencia parcial a la compleja realidad que constituye la empresa. En efecto, pese a no ser propósito nuestro, abordar la cuestión relativa al concepto jurídico de empresa, la atenta observación a la realidad económica aconseja vertir la opinión de que ésta no sólo es la

resultante de la suma de dos elementos a los que el legislador alude en forma expresa en el artículo 207 L.P.I.: el empresario y la actividad, pues, junto a ellos, conviven otros de gran relevancia, cuales son la organización (elemento inmaterial) y el patrimonio dipuesto para el desarrollo de la actividad (elemento objetivo o material).

Pese a nuestra opinión favorable a la concepción objetiva del nombre comercial como signo distintivo de la empresa, no encontramos ningún incoveniente serio que, impida definir el nombre comercial como el signo distintivo del empresario, siempre que, en este caso, se precise que la diferenciación (e indirecta identificación) del empresario se realiza no en tanto que sujeto jurídico (titular de derechos y obligaciones) sino, en cuanto que agente dinámico que actúa en el mercado.

La cierta indiferencia en delimitar conceptualmente el nombre comercial como el signo distintivo de la empresa o bien del empresario se explica por la recíproca e intensa dependencia apreciable entre ambas realidades (empresa y empresario): no puede concebirse empresa sin empresario ni éste sin aquella. La configuración del nombre comercial como el signo diferenciador de la empresa ha de llevar así implícito, al mismo tiempo el reconocimiento a ésta figura de una cierta función distintiva del empresario.

Los productos y servicios (marca), las globales actividades empresariales (nombre comercial en su concepción objetiva) y los empresarios (nombre comercial en su concepción subjetiva) no son realidades aisladas, desconectadas entre sí, sino aspectos parciales de una única y superior realidad unitaria: la empresa. Hasta tal extremo ello es así que es fácil constatar la relativa frecuencia con la que los empresarios registran y emplean un único signo con el propósito de hacerlo funcionar simultáneamente como marca y nombre comercial, (Ejemplo: «GUILLETE», «KODAK», etc.). En tales supuestos, la distinción funcional En términos concluyentes, y sin desconocer la dificultad y peligrosidad que encierra toda definición jurídica, podría definirse el nombre comercial como el signo distintivo instituido legalmente con la finalidad de diferenciar inmediatamente a la empresa y mediatamente a su empresario titular en las relaciones concurrenciales o de mercado.

2. Delimitación Funcional

Luego del intento de aclaración del concepto del nombre comercial, es necesario ocuparse ahora de sus funciones económico-jurídicas derivadas de su definición como signo distintivo de la empresa en el mercado.

Entre tales funciones, destaca la que consiste en diferenciar o distinguir a la empresa (y de forma indirecta a su empresario titular), de los idénticos o similares, ante el público en general. La asignación al nombre comercial de esta función convierte a esta figura en un instrumento de política empresarial, cuya correcta utilización por parte de su titular coadyuva al logro de la transparencia en el mercado, al permitir a los consumidores y usuarios y al público en general, elegir de forma selectiva entre las diferentes realidades y prestaciones empresariales que les son ofrecidas por los empresarios competidores en el mercado.

Junto a dicha función esencial cabe atribuir a este instituto el resto de funciones reconocidas tradicionalmente a la figura de la marca, y que conforman lo que se ha dado en denominar «Teoría de las Funciones de la Marca», en base a la cual se reconocen a dicho signo distintivo varios cometidos económicos Entre éstas funciones, destacan la condensadora de la buena fama o reputación empresarial (goodwill)11 y la publicitaria12.

Señaladas las funciones económicas desarrolladas por el nombre comercial, a

continuación determinaremos si las mismas son o no protegidas por nuestro Derecho.

La función distintiva de la empresa (de las idénticas o similares) recibe protección jurídica plena con relación al nombre comercial a través de un considerable número de normas de la L.P.I. Entre éstas han de destacarse, por su importancia, las que, regulan la idoneidad del signo para constituir nombre comercial (Art. 130º inciso b) de la L.P.I. aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 217º ) la que instaura la protección del signo frente a conductas confusorias (Art. 208º inc. a y b), la que nos remite al Título XVI del mismo cuerpo legislativo que establece las Acciones por Infracción a fin de proteger un nombre comercial registrado o no (Art. 209º ) y la que impone la cesión del nombre comercial conjuntamente con la empresa (Art. 210º ). Asimismo, conviene precisar que la tutela jurídica de la función distintiva no es competencia exclusiva del Derecho de Marcas sino cometido conjunto de éste y del Derecho de la deslealtad concurrencial (Ley sobre Represión de la Competencia Desleal-Decreto Ley Nº 26122). Así esta norma prevee como actos de competencia desleal: los actos destinados a crear confusión (Art. 8º ).

A diferencia de la función anterior, el resto de funciones reconocidas a la figura (esto es, la condensadora del goodwill y la publicitaria) reciben una protección no muy significativa en el Derecho de Marcas. Sin embargo la Ley de Represión de la Competencia Desleal (Art. 14º) considera como acto desleal, aquel destinado a aprovechar indebidamente la reputación ajena.

Revisada nuestra legislación, podemos advertir que sólo los nombres comerciales notoriamente conocidos - Telefónica del Perú, por ejemplo - que vienen a ser los principales exponentes de la función del goodwill y de la función publicitaria reciben una protección mayor, merced a su sobresaliente dosis de buena fama y reputación. Es decir, sólo al titular de aquellos signos distintivos notoriamente conocidos se otorga un verdadero ius prohibendi frente a un signo idéntico o similar empleado por otra empresa para distinguir actividades empresariales diferentes.

Así, el artículo 130º inciso d) de la L.P.I. sienta

Capítulo III

Comentarios a la Reforma del Derecho regulador del nombre social

Habiéndose comprobado que al nacer la sociedad a la vida jurídica, con el único propósito, de explotar una empresa, será difícil trazar la línea divisora entre el nombre social y el nombre comercial y entre las esferas normativa-funcionales que le son propias. Circunstancia que se agrava por el expreso reconocimiento a los signos distintivos (y, por ende, al nombre comercial) de una función publicitaria y por el frecuente uso publicitario que el empresario colectivo realiza de su nombre social. Si a ello se añade la existencia de una errónea creencia, entre los operadores económicos, en virtud de la cual se entiende que el acceso del nombre social al Registro Mercantil otorga a su titular el derecho a utilizarla en calidad de signo distintivo en el mercado se comprenderá que en la práctica, nombres comerciales y nombres sociales están mucho más vinculados de lo que, sobre la base de la ley, cabe deducir.

Ante la formalista Ley General de Sociedades derogada y la realidad descrita, obviamente más rica e importante, se hacía necesaria la reforma del Derecho Societario. Así, teniendo en cuenta que la pretensión del Derecho estriba en resolver, de la forma más satisfactoria

posible, los conflictos jurídicos que acaecen en la realidad, es la atenta observación de ésta la que nos aconseja reconocer al nombre social una faceta "distintiva", merced a su ordinaria polivalencia funcional, (como nombre del empresario - sujeto jurídico y como nombre del empresario en el ejercicio de su actividad concurrencial). Admitir que el nombre social es sólo el nombre de la persona jurídica y, por ende, asimilable al nombre civil de la persona física es querer cerrar los ojos a la realidad regulada. Al momento de exponer el presente trabajo, nos parecía más recomendable reconocer la dimensión distintiva del nombre social conectando las normativas societaria y de propiedad industrial en algunos de sus extremos, a fin de evitar colisiones enturbiadoras de la necesaria transparencia del mercado.

La Reforma del Derecho regulador del nombre social - en nuestra opinión -, debía considerar las siguientes propuestas que están relacionadas con la idoneidad y disponibilidad de aquella denominación que se pretende adoptar como nombre social:

1. Debía prohibirse los nombres sociales formados por expresiones carentes de fuerza diferenciadora, tales como las genéricas y descriptivas, de igual modo que acontece en el ámbito de los signos distintivos de la empresa. A tal fin, la determinación del carácter genérico o descriptivo de un término habría de realizarse relacionando directamente el signo en cuestión con las actividades que conforman el objeto de la sociedad, aun cuando éste sea contenido y no límite de la capacidad de obrar del ente colectivo, pues toda actuación de la sociedad está subordinada, a la postre, a la consecución de fines estrictamente empresariales.

2. Se tenía que ampliar el espectro de signos respecto de los cuales el nombre social ha de diferenciarse. A nuestro entender, ésta no sólo ha de distinguirse de los nombres de otras sociedades constituidas previamente, sino que, además, debía diferenciarse de las modalidades de distintivos empresariales previamente inscritos o prioritarios en razón de su uso. El nuevo criterio para determinar la disponibilidad del signo debería ser el de la "no confundibilidad", tal como se configura en el ámbito de los signos distintivos de la empresa, en detrimento del criterio de la estricta identidad o de la "Identidad Sustancial", que regía la ley derogada (Art. 4

- Ley General de Sociedades), que ni perseguía ni evitaba las confundibilidades en el mercado, sino solamente el error en la identificación y designación del sujeto-jurídico en el tráfico negocial, desde la perspectiva de la seguridad del crédito.

La efectividad de la reforma del Derecho de sociedades, regulador de la denominación social, conllevaría, a su vez, una necesaria reforma del Derecho de Propiedad Industrial, que debería incorporar al requisito de disponibilidad de los signos distintivos (Art. 130º de la Ley de Propiedad Industrial), la exigencia de no confundibilidad del signo que pretende inscribirse con los nombres sociales previos.

Para beneplácito nuestro, si bien la nueva Ley General de Sociedades no ha incluido norma alguna que impida la adopción de un término genérico o descriptivo como nombre social, a través de su artículo 9º introduce las siguientes modificaciones en relación a la ley derogada, que plasman de alguna manera lo que propusimos.

1. Se consigna el referido artículo 9º en el Libro I de la Ley, titulado Reglas Aplicables a todas las Sociedades (equivalente a disposiciones generales), lo cual constituye un acierto en lo que a técnica legislativa se refiere. En efecto, siendo dicho artículo una disposición que establece esencialmente las limitaciones para la adopción de una determinada denominación como nombre social, ésta debe regir para todas las formas societarias entre otras razones porque la realidad nos demuestra que en el Registro Mercantil se lleva un sólo índice para todas las sociedades. Asimismo consideramos que dicha prohibición debe alcanzar no sólo a sociedades de la misma clase sino también a los de diferente forma anteriormente inscritas ya que cualquier sociedad regulada por la nueva ley, puede en el futuro, transformarse en cualquier otra clase de sociedad.

Lo anterior corrige aquel defecto advertido en la antigua ley que preveía similares prohibiciones únicamente para sociedades de la misma clase (ver artículos 71º y 273º referidos a las sociedades anónimas y sociedades comerciales de responsabilidad limitada).

2. Conforme lo manifestara el Dr. Enrique Normand Sparks ante la Comisión Revisora del Proyecto de la Nueva Ley General de Sociedades13 - respecto a la protección del

nombre social - la antigua ley resultaba muy restringida en cuanto sólo otorgaba protección a un nombre igual (ver artículos 4º y 71º). Es por ello que ya en los primeros proyectos se estableció la posibilidad que se pueda oponer al registro de una sociedad alguien con un nombre no sólo igual sino también semejante.

Si bien la Comisión Facultativa de los Registros Públicos, considerando que la palabra igual significa lo que es idéntico a otra en sustancia y accidentes, había sentado jurisprudencia en el sentido de que "no es inscribible una sociedad mercantil que tenga igual o parecida denominación o razón social a otra anteriormente inscrita" (Resolución Nº 006/77-DNRP-CF ) esta aclaración debía ser objeto de una nueva norma clara e indubitable como lo es el artículo 9º de la Ley General de Sociedades que establece como criterio para determinar la disponibilidad de una denominación la confusión que ésta pueda causar en el público consumidor por ser "igual o semejante" a la de otra sociedad preexistente.

3. El mismo artículo 9º en claro reconocimiento a la dimensión distintiva del nombre social amplía el universo de signos respecto de los cuales una denominación o razón social deberá diferenciarse. Por lo tanto, para constituir una sociedad mercantil en la actualidad, no sólo hay que cerciorarnos si existe otra sociedad con nombre igual o semejante al que pensamos adoptar, sino también que éste no contenga nombres de organismos o instituciones públicas (v.gr. SUNAT, INDECOPI, COFIDE etc.) o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegido por derechos de autor ( v.gr. títulos de obras literarias y personajes ficticios o simbólicos), salvo que se demuestre estar legitimado para ello.

De lo anterior debemos resaltar la intención por parte del legislador de coordinar las exigencias de disponibilidad de los nombres sociales y signos distintivos contribuyendo a la aproximación del nombre social al nombre

Conviene precisar que las modificaciones referidas no alterarán la naturaleza del nombre social, ya que éste seguirá siendo así lo que es desde su primera institucionalización, o sea el nombre de un sujeto jurídico, con la novedad de que, al tratarse de un nombre identificador de un sujeto necesariamente titular de una empresa ("persona jurídica-empresa"), que ha de convivir en el mercado con otros muchos signos y nombres de otras realidades empresariales diferentes, debe ser elegida y adoptada de forma que su utilización efectiva no sea susceptible de provocar confusión concurrencial. Determinados caracteres seguirán siendo propios y específicos del nombre social: la exigencia de ser único por cada sociedad constituida14 o de su carácter exclusivamente denominativo (con exclusión de los signos gráficos o mixtos en su composición); la imposibilidad de su transmisión independiente de la empresa, etc. Si no ocurriese así se dificultará considerablemente la relevante función jurídica de identificación e individualización que el Derecho ha venido encomendando tradicionalmente al instituto del nombre social y que, a menos que se modifique nuestro actual ordenamiento jurídico, éste ha de seguir cumpliendo.

Finalmente debemos señalar que consideramos positivo, el tratamiento que nuestra nueva Ley General de Sociedades otorga al nombre social (entiéndase por denominación y razón social) ya que persigue lograr el justo equilibrio entre las tesis que conciben el nombre social como el nombre de una persona jurídica y, aquellas que la configuran como un signo distintivo de la empresa. Parece cierto que el nombre social, aunque estrechamente vinculado a la dimensión subjetiva del empresario colectivo, no puede equiparse al nombre civil del empresario individual. Tampoco es válida la opinión que lo concibe como un auténtico signo distintivo de la empresa. Entre la figura del nombre civil y la del distintivo empresarial, el nombre social ha de encontrar el lugar que le corresponde, fijando así su particular fisonomía.


*El presente artículo ha sido elaborado en base a la ponencia presentada por el autor en la VI Convención Nacional Académica de Derecho, Huancayo, 1997. Dicha ponencia que fuera seleccionada para representar a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos fue premiada como una de las tres mejores del mencionado evento.

1 Ver sobre este tema. Legón, Fernando A. El Nombre Social y el Nombre Comercial En: Derechos Intelectuales, Buenos Aires, 1986, pp. 89 - 100.

2 MIRANDA, LUIS M. Denominación Social y Nombre Comercial, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, p. 114

3 ARACAMA ZORRAQUIN, Ernesto. Esquema del Nombre Comercial. En: Los retos de la Propiedad Industrial en el siglo XXI, 1er Congreso Latinoamericano sobre la protección de la Propiedad Industrial, Ed. DESA, Lima, 1996 p.202

de imputación de la actividad que realiza y a la vez la diferencie del resto de sociedades que coexisten con ella en el tráfico jurídico.

4 RICO PEREZ, F. «La individualización de la persona humana en el Derecho Civil», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, 1975, pp. 9 ss. (pp.ss.)

composición del nombre social. Dentro de dichas normas podemos ubicar - entre otras - el artículo 266º de nuestra Ley General de Sociedades, según el cual: "La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos de ellos, agregándose la expresión "Sociedad Colectiva" o las siglas "S.C."

5 BAYLOS CORROZA, Hermenegildo «Tratado de Derecho Industrial», 1ª ed, Madrid, Editorial Civitas, 1978, p. 827 (para quien la denominación social «Es el nombre con el que la sociedad signa sus compromisos, sus negocios jurídicos...»)

6 A manera de ejemplo, podemos referirnos al etiquetado de la leche evaporada GLORIA que incluye la razón social de su productora: GLORIA S.A. Asimismo es frecuente que en las Páginas Amarillas las Empresas de Transporte publiciten sus servicios utilizando su nombre social (v.gr. Mariscal Cáceres S.A., Hidalgo S.A., Guadalupe E.I.R.Ltda. entre otras). Ver en: Guía Clasificada Comercial, Industrial y Profesional Lima Metropolitana y Callao 1997, p. 1296.

7 Decreto Legislativo 823 - Ley de Propiedad Industrial (publicado el 24 de abril de 1996)

bipartita entre signo distintivo de productos y actividades empresariales (o empresarios, si se prefiere) es más aparente que fáctica, ya que el signo en cuestión, con independencia de que, se registre y utilice como una u otra modalidad de signo distintivo, sirve, en última instancia, para distinguir y diferenciar a la empresa entendida en sentido amplio.

8 RECOPILACIÓN ORDENADA DE LAS LEYES DE INDECOPI. (Versión Oficial) Artículo 128 de la Ley de Propiedad Industrial, Lima, 1996, p. 18.

9 OLIVENCIA RUIZ, M. Concepto, método y fuente. Derecho Mercantil y Derecho de la Empresa, en AAVV, Derecho Mercantil, T. I. Ed. Ariel, Barcelona, 1995 p. 24 («El Concepto de Empresa no puede confundirse con su actividad, sino que hay que retenerlo a todo el conjunto organizado»)

10 Buena parte de la doctrina mercantilista pone de manifiesto que, desde un punto de vista económico, existe un concepto de empresa aceptado por la mayoría de economistas, que la conciben como un conjunto de bienes (cosas, derechos, actividades) organizadas por el comerciante con fines de lucro" GARRIGUES, Joaquin. Tratado de Derecho Mercantil, T.I., Vol. 1,1947. p. 214.

11 La buena fama o reputación se configura como un bien inmaterial que se traduce en expectativas razonables de futuras operaciones de las que habrán de derivar determinadas ventajas económicas para la empresa.

12 Por la que se reconoce al nombre comercial una función que lo convierte en un instrumento de publicidad en la promoción comercial como consecuencia de las funciones comunes que ambos cumplen en la realidad (función publicitaria y distintiva, esencialmente ).

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