CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO
N° 2 - Año 2 - Mayo 1998


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Las medidas alternativas a las penas privativas de libertad en el Código

Penal Peruano

 

Víctor Roberto Prado Saldarriaga

 

1. Concepto, función y naturaleza político-criminal

En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las

expresiones medidas alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como función común la de eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad, de corta o mediana duración. DE LA CUESTA ARZAMENDI precisa que se trata de mecanismos que operan de modo diferente sobre la "pena privativa de libertad que tratan de sustituir o evitar:

- Algunos sirven para una ejecución atenuada, más suave, moderada de la privación de libertad.

- Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena cualitativamente tan grave, buscan la sustitución pura y simple de esas penas por otras, pretendidamente menos dañosas para el individuo y la sociedad.

- Existen también sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad de pena, procuran la evitación de la prisión a través de la instauración de períodos de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darán lugar a la imposición de pena alguna.

- Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitación completa, condicional o no, de toda reacción penal y no exclusivamente de la plasmada en privación de libertad" (José L. de la Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas de Libertad en el Proyecto de 1992, en Política Criminal y Reforma Penal. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1993, p. 322 y ss.).

En atención, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya utilización formal o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o subrogados como decisiones e instrumentos de despenalización. Es más, ya el Sub-Comité de Descriminalización, del Comité Europeo sobre Problemas de Criminalidad, en un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba dicha calificación político criminal. Según el citado documento "el concepto de despenalización define todas las formas de atenuación dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la categoría de "crimen" o "felonía" a la de delito menor, puede considerarse como una despenalización. Esto también ocurre cuando se reemplazan las penas de prisión por sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de prueba, trabajos obligatorios, entre otros" (Descriminalización. Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23). Por su parte, en España, ENRIQUE RUIZ VADILLO, aunque con ciertas reservas ha sostenido que "también se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas alternativas" (Cfr. Enrique Ruíz Vadillo. Descriminalización y Despenalización. Reforma Penal y Descriminalización, en Reformas Penales en el Mundo de hoy. Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián. 1984,p. 378). El origen de estos procedimientos y mecanismos despenalizadores varía en atención a su modalidad. Así por ejemplo, los sistemas de prueba como la condena condicional y el régimen de la probación se vienen empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor número de sustitutivos o medidas alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de la política criminal de la década del sesenta (En ese sentido José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 322). Sin embargo, en todos ellos subyace un mismo objetivo: neutralizar el acceso a la prisión por breves períodos de tiempo. Sobre todo en atención a que la experiencia criminológica demuestra que este tipo de encarcelamientos breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y además al contrariar toda expectativa de prevención general o especial resienten las exigencias del principio de humanidad (Cfr. M. Cobo del Rosal - T - S. Vives Antón. Derecho Penal. Parte General. 2da Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia, 1987, p. 633).

Ahora bien, como ha destacado ELENA LARRAURI, el uso judicial indiscriminado que se ha venido haciendo de medidas alternativas, así como su excesiva formalización, suscitaron, a mediados de los ochenta, importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real. En lo esencial se ha objetado que aquéllas no ejer

cen un efecto relevante sobre el acceso a los centros carcelarios, ni sobre su descongestión. Asimismo, se afirma que estos procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la cárcel, y que lo han delegado a agencias extra-penales que actúan con ausencia de garantías para los condenados. Por último, se cuestiona también que la proyección de los sustitutivos sobre formas leves de criminalidad, configura un instrumento de reafirmación y de relegitimación de la cárcel, no apoyando en nada las propuestas superadoras de la prisión, que son enarboladas desde la criminología critica y el abolicionismo. En otros términos: el uso de medidas alternativas tendría un signo reaccionario y simbólico, serían más que alternativas "complementos" de la cárcel (Cfr. Elena Larrauri. Las paradojas de Importar Alternativas a la Cárcel en el Derecho Penal Español, en Derecho Penal y Criminología Nº 43, 1991, p. 139 y ss.).

Al respecto, la jurista barcelonesa señalaba: "Adicionalmente resultaba que las alternativas estaban complementando a la cárcel. Se afirmaba que la población reclusa no había disminuido un ápice, por lo que en vez de alternativas a la cárcel resultaba más apropiado hablar de complementos o añadidos. Este efecto de complemento parecía deberse a varios motivos: por su presunta benevolencia las alternativas eran aplicadas más frecuentemente de lo que hubiera sido una condena de cárcel, al introducir nuevos requisitos introducían paralelamente nuevos motivos de encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la capacidad de la cárcel los tribunales volvían a sentenciar a la cárcel, al fracasar respecto de los considerados delincuentes duros relegitimaban que para estos la cárcel era la única posibilidad. En breve se producía una bifurcación: la cárcel seguía repleta con los delincuentes considerados más peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores (jóvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran tradicionalmente condenados a la cárcel. Las alternativas se configuraban como alternativas a la puesta en libertad" (Elena Larrauri Ob. cit., p., 140 y ss.). Otro efecto disfuncional de los sustitutivos tiene más bien un origen psicosocial. En efecto, su presencia normativa produce en los sectores sociales una agudización del espectro de inseguridad ciudadana o del sentimiento socializado de la víctima, principalmente cuando aquellas medidas se aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien, la respuesta política que a ello otorga el Estado se materializa, generalmente, en una decisión sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vías de la cárcel, sea porque se anula la aplicación de tales medidas de modo general o específico, o debido a que se incrementan los mínimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro ejemplo de esta consecuencia negativa lo podemos apreciar en la Ley 26461 (promulgada el 24 de mayo de 1995). Este dispositivo legal se originó en la reacción de diversos grupos de presión ante el tratamiento "benigno", que por vía de los sustitutivos penales alcanzaba la represión de los delitos aduaneros de contrabando y defraudación de rentas de aduanas. La nueva legislación elevó los mínimos de las penas privativas de libertad a cinco años, con lo que los mencionados ilícitos quedaban fuera del radio de acción de los subrogados penales. Paralelamente se impedía que los jueces pudieran considerar las dimensiones del injusto o la condición personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de prisión aplicable. Similar actitud político-criminal se ha adoptado frente al delito de defraudación tributaria a través del Decreto Legislativo 813 (Promulgado el 19 de abril de 1996).

Sin embargo, muchas de las críticas expuestas han sido absueltas de modo consistente, con dos argumentos tan simples como realistas y sólidos. Por un lado, se ha dejado en claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisión. Y por otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de control penal menos dañino que la cárcel (En ese sentido: Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Arán. Derecho Penal. Parte General. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1993, p. 496 y ss.). De allí, pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal contemporáneo siga incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporción. Praxis que, por lo demás, podemos fácilmente detectar como todavía predominante, con una rápida revisión de los Códigos Penales promulgados en los últimos quince años.

Es así que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Código Penal Portugués de 1982; en el Código Brasileño de 1984; en el Código Penal Cubano de 1987; en el Código Penal Peruano de 1991; en el Código Francés de 1992 y en el Código Penal Español de 1995. Pero, además, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que se incluyen en tales Códigos es mucho más amplio y rico en opciones, que los que fueron incorporados al influjo del

movimiento descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto Alternativo Alemán de 1966; en el Código Penal Austriaco de 1974; en el Código Penal Alemán de 1975; y en los Códigos Sudamericanos y Centroamericanos que se elaboraron en base a los lineamientos del Código Penal Tipo para Latinoamérica sobre todo el Costarricense y el Colombiano.

Estimamos, pues, atinado y coherente para una política criminal mínimo-garantista seguir apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa materialmente la prisión en sociedades como la peruana, sería rechazar inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevención especial. Al respecto MERCEDES GARCIA ARAN ha comentado lo siguiente: "... por mucho que no quepa ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse que éste es menor que el ofrecido por la cárcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocialización del condenado, el efecto estigmatizador de la prisión y sus consecuencias sobre la dignidad humana. Por tanto, una política criminal orientada a la sustitución de las penas cortas de prisión por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una concepción del Derecho Penal como última ratio, que en el caso español puede encontrar un válido apoyo en la proclamación constitucional de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico" (Francisco Muñoz Conde- Mercedes García Arán. Ob. cit., p. 497).

2. Clasificación

COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que conoce la doctrina y el derecho vigente, merecen una identificación funcional más acorde con el efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido, manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genéricamente bajo dicha denominación cumplen, en realidad, la función sustitutiva que ideográficamente se les signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados, determinados "remedios" contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por medidas, lo que prescriben, o mejor, desempeñan, es, en definitiva, una función suspensiva, es decir comportan, sin más, su inejecución o ejecución incompleta, cual es el caso de la condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos más que auténticos sustitutivos penales... Los problemas de la sustitución de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto, en aquellas hipótesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La sustitución de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no cuando es sustituida, sin más, por la libertad del condenado, pues entonces no estaríamos ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurídica por otra, sino nada más que ante la cesación de la pena y de sus efectos" (M. Cobo del Rosal - T.S. Vives Antón. Ob. cit., p. 634 y ss.). Esta posición que en gran parte asumimos, nos permite excluir del concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la liberación condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de "divertion". Estos últimos, de predominio carácter procesal, permiten que los órganos titulares de la acción penal puedan -bajo ciertos presupuestos- abstenerse de ejercitarla (En nuestro medio el artículo 2º del Código Procesal Penal de 1991, ha introducido este tipo de procedimientos).

Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y características. En todo caso, para alcanzar una clasificación más o menos exhaustiva de sus diversas manifestaciones, conviene referirnos a dos importantes documentos de la materia. En primer lugar, el Informe General de la Secretaría General de las Naciones Unidas, presentado al Segundo Congreso O.N.U. sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, realizado el Londres en agosto de 1960 (Citado por José María Rodríguez Devesa - Alfonso Serrano Gómez. Derecho Penal Español. Parte General. Ed. Décimo Séptima. DYKINSON. Madrid, 1994, pp. 906 y 907). Según dicho informe, pueden operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos que a continuación se detallan:

- Suspensión Condicional de la pena.

- Aplicación de Libertad Vigilada en Régimen de Prueba.

- Multa.

- Arresto Domiciliario.

- Prestación de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales Semioficiales.

- Reparación de los Daños causados.

- Asistencia Obligatoria a Centros de Educación.

- Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un período de tiempo.

- Amonestación o Represión Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en sesión pública.

- Obligación de comparecer durante un corto tiempo periódicamente ante una autoridad determinada.

- El perdón Judicial.

- La Revocación temporal o definitiva del permiso de conducir.

- Prohibición de ausentarse del país durante un tiempo no mayor de seis meses, sin previa autorización judicial o administrativa.

- Obligación de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto período.

Y en segundo lugar, debemos citar las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea General de la O.N.U. en diciembre de 1990 (El texto completo de estas normas puede verse en EGUZKILORE Nº 6, 1993, p. 119 y ss.). El artículo 8.1 de dichas Reglas señala como medidas alternativas las siguientes:

- Sanciones Verbales, como La Amonestación, La Represión y La Advertencia.

- Liberación Condicional.

- Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.

- Sanciones Económicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los ingresos calculados por días.

- Incautación o Confiscación.

- Mandamientos de Restitución a la víctima o de Indemnización.

- Suspensión de la Sentencia o Condena Diferida.

- Régimen de Prueba y Vigilancia Judicial.

- Imposición de Servicios a la Comunidad.

- Obligación de acudir regularmente a un centro determinado.

- Arresto domiciliario.

- Cualquier otro régimen que no entrañe internamiento.

- Alguna combinación de las sanciones precedentes.

En atención, pues, a la variedad de opciones mencionadas, resulta también heterogéneo el proceder de la doctrina al procurar una clasificación u organización sistemática de estas medidas de evitamiento de la cárcel (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Sustitutivos Penales y Proyectos de Reforma en el Derecho Penal Español. Ministerio de Justicia. Madrid. 1990, p. 26 y ss.). Estas diferencias quedan expuestas, por ejemplo, en la complejidad y multiplicidad de criterios de ordenación que emplea JESCHECK (Cfr. H. H. Jescheck. Alternativas a la Pena Privativa de Libertad en la Moderna Política Criminal, en Estudios Penales y Criminológicos VII, 1985, p. 15 y ss.) y en la simpleza y concreción con que agrupa a los sustitutivos penales (Cfr. Carlos García Valdez. Alternativas legales a la Privación de Libertad Clásica, en Prevención y Teoría de la Pena. Editorial Jurídica Cono Sur. Santiago de Chile. 1995, p. 197 y ss.). Veamos cada uno de estos sistemas de clasificación.

Para el profesor alemán, quien en 1985 publicó un importante estudio comparativo internacional sobre las medidas alternativas a la prisión (H.H. Jescheck. Die Freiheitsstrage un ihre Surrogate im Deutschem und ausländischen Retch. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden, 1985), los sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:

a) Formas Especiales de Privación de Libertad de Corta y Mediana Duración. A modo de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de semana del Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 36º) y a la Semidetención que introdujo en el Código Penal Italiano la reforma de noviembre de 1981 (Art. 53º).

b) La Suspensión Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta categoría se incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional de origen franco-belga. Pero también son de considerar otras opciones semejantes, que exigen períodos de prueba y reglas de conducta como el aplazamiento del pronunciamiento de pena (ajournement de prononcé de la peine) que contempla el derecho penal francés desde 1975 y que se incluye también en el Código Penal promulgado en 1992 (Art. 132º-63).

c) La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de aplicación global o con la utilización del sistema de días-multa. Jescheck, además, considera que la pena de multa constituye "la alternativa más importante a la pena privativa de libertad" (Ob. cit., p. 28), y que su aplicación sustitutiva se encuentra difundida en la mayoría de países. El Código Penal Alemán de 1975, por ejemplo, le otorga dicha función en su Art. 47º.

d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de

Libertad. Corresponden a esta variable abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la indemnización del ofendido; la dispensa de pena que, por ejemplo, contempla el Código Penal de Portugal de 1982 (Art. 75º); la represión pública prevista en el Código Penal Español recientemente derogado (Art. 89º); las penas de inhabilitación en cuanto operan como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad que contienen en Sudamérica varios Códigos Penales como el Boliviano de 1973 (Art. 28º) y el Brasileño de 1984 (Art. 43º). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo Español de 1982 (Art. 74º) y el Código promulgado en 1995, también incluyeron este tipo de sustitutivos penales (Art. 49º).

Por su parte la clasificación española de GARCIA VALDEZ, resulta por su concreción bastante práctica. En ella encontramos fundamentalmente dos tipos de sustitutivos:

a) Alternativas Clásicas de Tratamiento en Libertad en Régimen de Prueba. La Suspensión del Fallo que contenía el Anteproyecto Español de 1983 (Art. 71.4) y que como Reserva del Fallo Condenatorio recepcionó el Código Penal Peruano de 1991 (Art. 62º). Aquí, por lo demás, GARCIA VALDEZ coloca también otras alternativas similares, sobretodo la Suspensión de la Ejecución de la Pena, en el esquema que actualmente en Sudamérica poseen el Código Penal Argentino (Art. 26º) y el Código Penal de Colombia de 1980 (Art. 68º).

b) Alternativas Superadoras de la Privación de Libertad Clásica. Bajo esta designación el precitado autor hispano incorpora todas las demás formas sustitutivas conocidas, como el arresto de fin de semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los mecanismos de renuncia a la sanción como la dispensa de pena o el perdón judicial; los procedimientos de diversión; y, claro está, la pena de multa.

Cabe señalar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas clasificatorios también resulta coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien lo organiza en base a cuatro modalidades de medidas: sistemas de privación de libertad atenuada (arresto de fin de semana); sustitución de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en provecho de la comunidad); instituciones probatorias (suspensión condicional de la pena y suspensión del fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdón judicial, conciliación delincuente-víctima). 3. Las medidas alternativas en el Código Penal de 1991

3.1. Generalidades

Uno de los principales rasgos característicos del proceso de reforma penal que tuvo lugar en el Perú entre 1984 y 1991, fue la clara vocación despenalizadora que guió al legislador nacional. Esta posición político criminal favoreció la inclusión sucesiva de nuevas medidas alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional, pre-existente en el Código Penal de 1924 fueron configurando un abanico bastante integral de sustitutivos penales, y que alcanzó vigencia al promulgarse un nuevo Código Penal en abril de 1991. Sobre el particular, en la Exposición de Motivos se sostiene que "La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivos" (Ver en la Exposición de Motivos el apartado "Las Penas").

En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades que son las siguientes:

a) Sustitución de Penas Privativas de Libertad.

b) Conversión de Penas Privativas de Libertad.

c) Suspensión de la Ejecución de la Pena.

d) Reserva del fallo condenatorio.

e) Exención de Pena.

Es de señalar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedió el legislador para la aplicación del Código del 9, fue originando una jurisprudencia muy heterogénea, pero, a la vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese a tratarse de innovaciones importantes para nuestro sistema penal, no dedicó mucho espacio al esclarecimiento teórico de las medidas alternativas, tal como se aprecia en las obras de Peña Cabrera (Cfr. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.), Villavicencio Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y ss.), Bramont Arias (Cfr. Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Código Penal Anotado. Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura, Trujillo. 1993, p. 80 y ss.). Actitud que, por lo demás se explica por el escaso interés que entre los juristas peruanos producen, tradicionalmente, los temas relacionados con la sanción penal.

Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales características que corresponden a cada uno de los sustitutivos penales que contiene el Código Penal de 1991.

3.2. La sustitución de penas privativas de libertad

La Sustitución de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en los artículos 32º y 33º del Código Penal. Ella está vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artículo 44º in fine del Código Penal Brasileño de 1984.

Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un auténtico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicación en lugar de la pena privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado.

Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitución de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Unicamente se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a tres años. En la medida, pues, en que el Juez considere en atención a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisión que el sentenciado no merece pena por encima de dicho límite, él podrá aplicar la sustitución, consignando en la sentencia la extensión de la pena privativa de libertad que se sustituye. Sin embargo, somos de opinión que en la decisión sustitutiva deben sopesarse también otros factores como lo innecesario de la reclusión y la inconveniencia, por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa como la suspensión condicional o la reserva del fallo (Cfr. Luis Bramont Arias - Luis A. Bramont Arias-Torres. Ob. cit., pp. 207 y 208).

Como se adelantó las penas sustitutas son dos: Prestación de Servicios a la Comunidad y Limitación de Días Libres. El Juez deberá elegir entre ellas en función, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su elección debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este únicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta.

La deficiente regulación de esta medida alternativa ha afectado y restringido su utilización jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer, esta situación se debe a los siguientes defectos normativos:

a) La equivalencia desproporcionada que fija la ley para determinar la extensión de la pena sustituta. En efecto, según el párrafo in fine del artículo 33º del Código Penal, para sustituir la pena privativa de libertad que cabría aplicarle al condenado, el juzgador debería recurrir a las equivalencias que se estipulan en el artículo 52º. Pues bien, en este último dispositivo se fijan las siguientes proporciones:

- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de prestación de servicios a la comunidad.

- Un día de privación de libertad equivale a una jornada semanal de limitación de días libres.

Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34º y 35º las penas sustitutas se cumplen sólo los fines de semana, y que la sustitución puede alcanzar a penas privativas de libertad de hasta tres años, resultaría que en su extremo límite el condenado debería cumplir 1,095 jornadas semanales de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. Lo que cronológicamente significaría que el condenado vea extendido el cumplimiento de su sanción sustitutiva hasta un período aproximado de 21 años.

Frente a dicho despropósito legal, cabe señalar, de lege ferenda, que se aplique una equivalencia diferente. Nosotros proponemos la misma que se define en el inciso segundo del artículo 53º. Esto es: una jornada semanal de prestación de servicios a la comunidad de limitación de días libres, sustituye siete días de pena privativa de libertad. Si se emplea dicha proporción se alcanzará un término de cumplimiento más coherente con la función asignada a las penas sustituto.

b) La ausencia de normas que regulen la revocación de la sustitución en caso de incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisión impide al Juez adoptar cualquier sanción, incluida la revocatoria de la sustitución, en caso que el condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituto de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres. De otro lado, los efectos del principio de legalidad que consagra el artículo II y, complementariamente, el artículo III del Título Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos, el régimen de conversión que define el artículo 55º del Código Penal. Esta última norma sólo considera el caso en que las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres, que fueron impuestas como penas principales y autónomas, fuesen incumplidas por el condenado.

En relación a este vacío normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible incorporar una respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los mismos términos que se precisan en el artículo 53º. En este numeral se dispone la revocatoria, previo apercibimiento judicial, de la pena convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena privativa de libertad.

c) La falta de disposiciones normativas que regulan la organización, supervisión y ejecución de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. Esta es una asignatura pendiente que mantiene el legislador peruano desde la promulgación del Código Penal. Pese a existir propuestas al respecto (Cfr. Víctor Prado Saldarriaga. Comentarios al Código Penal de 1991. Editorial Alternativas. Lima. 1993, p. 84 y ss.), ellas no han sido tomadas en cuenta por el Parlamento. De esta manera, pues, y al margen de algunos ensayos en la Justicia de Paz, las penas sustituto y la medida de sustitución de penas privativas de libertad, permanecen en el presente inmovilizadas en su uso y efectos despenalizadores.

En el derecho penal español la sustitución de penas privativas de libertad se encuentra también regulada en la Sección Segunda, del Capítulo III, del Título III del Libro I del Código Penal de 1995. A ella se consagran los artículos 88º y 89º. El Anteproyecto de 1992 (Arts. 87º y 88º) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89º y 90º), también se ocuparon de esta medida alternativa, aunque con notables diferencias (Cfr. José L. De La Cuesta Arzamendi. Alternativas a las Penas Cortas Privativas en el Proyecto de 1992, p. 331 y ss.).

El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de fin de semana, multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsión. Esta última sanción, en realidad, es una medida de seguridad sustituto. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96º, inciso tercero, párrafo quinto, se considera a la "expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España", como una medida de seguridad no privativa de libertad.

Ahora bien, conforme al artículo 88º, las penas de prisión no superiores a un año pueden ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la sustitución podrá alcanzar también a las penas de prisión que no excedan de dos años. Y, en ambos casos, el Juez deberá atender a las condiciones personales del agente, a los esfuerzos realizados por él para reparar los daños ocasionados por el delito, y a que el sentenciado no sea un reo habitual. Según el artículo 94º del Código Penal Español, se considera reo habitual a quien hubiera cometido tres o más delitos, de los comprendidos en un mismo Capítulo, dentro de un plazo no superior a cinco años, y siempre que haya merecido condena por tales ilícitos.

De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado.

Las equivalencias para la sustitución son las siguientes: cada semana de prisión será sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada día de prisión será sustituido por dos cuotas de multa.

Asimismo, el inciso segundo del mencionado artículo 86º otorga al órgano jurisdiccional la posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. En este supuesto las equivalencias se establecen de esta manera: cada arresto de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas de multa o por dos jornadas de trabajo.

En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le hará cumplir la pena privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las penas privativas de libertad inferiores a seis años que se apliquen a un extranjero con permanencia ilegal en España, pueden ser sustituidas por la medida de expulsión. Esta forma de sustitución que describe el artículo 89º genera para el condenado el impedimento de retornar a España dentro del plazo que se le fije en la sentencia, y que no puede extenderse más allá de los diez años, ni ser inferior a tres años.

Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a España antes del tiempo señalado en la sentencia, se le hará efectiva la pena de prisión sustituida. Curiosamente, la ley no precisa en ese supuesto ningún tipo de descuento y que estimamos pertinente por razones de equidad y coherencia.

Cabe anotar, finalmente, con relación al derecho español, que en los casos de sustitución de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1º del artículo 89º, la ley exige que el juez antes de adoptar su decisión sustitutoria escuche a las partes, Y tratándose de la hipótesis del inciso 2º, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, será necesario, para que opere la sustitución, que el condenado haya expresado su conformidad.

En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Código Penal Cubano (Art. 34º) regula una forma de sustitución de penas a la que designa como "limitación de libertad". En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no superior a tres años, obligaciones específicas y reglas de conducta que deberá observar por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el régimen sustituto se le efectivizará la pena privativa de libertad con las deducciones que sean aplicables.

Por su parte, el Código Penal Portugués incluye también en sus artículos 43º y 44º, un régimen de sustitución de penas privativas de libertad que contempla dos casos. Primero, cuando la pena de prisión no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena de prisión por días libres que viene a ser una sanción parecida al arresto de fin de semana español. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro días de prisión por un fin de semana. El segundo caso de sustitución se da si la pena de prisión no fuera superior a seis meses. En esta hipótesis se podría sustituir la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en días-multa y a razón de un día-multa por cada día de prisión.

3.3. La Conversión de Penas Privativas de Libertad

La Conversión de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en los artículos 52º a 54º del Código Penal. Su fuente legal la hallamos en los artículos 80º y 81º del Código Penal Tipo para Latinoamérica (Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres, que señalan como fuente al Proyecto Peruano de 1991, pese a que la Conversión de Penas preexistió a dicho documento en el Proyecto de 1985 [Art. 65º]. Código Penal Anotado, p. 242).

Este sustituto penal puede ser definido como la conmutación de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta naturaleza. En el caso del derecho penal peruano la conversión de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de multa, de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. En otros países, en cambio, la conmutación suele realizarse únicamente con penas de multa.

Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:

a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a dos años de pena privativa de libertad; y,

b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva de fallo condenatorio.

Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversión de la sustitución de penas. Asumiendo la primera una condición excepcional y subsidiaria frente a la segunda, y ante a otras medidas alternativas.

La vía de la conversión de penas privativas de libertad en penas de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, se rige por las siguientes equivalencias que contiene el artículo 52º del Código Penal: un día de privación de libertad se convierte en un día-multa, o en una jornada de prestación de servicios a la comunidad, o en una jornada de limitación de días libres.

Nuevamente cabe objetar lo excesivo del término cronológico de cumplimiento de las penas convertidas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres. Por lo que, al igual que en el caso de la sustitución de penas, resulta necesario modificar la proporción de la conversión para estas sanciones, considerando que cada siete días de privación de libertad se conviertan en una jornada semanal de prestación de servicios o de limitación de días libres. Por lo demás, dicha equivalencia se encuentra prevista en el artículo 53º para los descuentos que se deban aplicar en caso de revocatoria por incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisión de un nuevo delito dentro del plazo de ejecución de la pena convertida, y siempre que aquél sea sancionado

con no menos de tres años de pena privativa de libertad (Cfr. Art. 54º).

Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producirá una reconversión, que llevará al condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia, con los descuentos que correspondan según las reglas antes mencionadas del artículo 53º.

Al igual que lo ocurrido con la sustitución de penas, la utilización judicial de la conversión de penas privativas de libertad ha sido muy limitada.

En el derecho penal español, no ha sido prevista una medida similar. En la legislación Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Código Penal de Costa Rica (Art. 69º) y el Código Penal de Guatemala (Art. 50º), aunque la conmutación sólo es posible con penas de multa. El Código Penal Cubano también desarrolla un sistema particular de conversión al cual denomina "limitación de libertad" (Art. 34º).

3.4. La suspensión de la ejecución de la pena

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitación de las penas cortas privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las más admitidas en el derecho penal comparado son condena condicional y suspensión de la ejecución de la pena. Curiosamente algunas legislaciones utilizan simultáneamente ambas denominaciones, por ejemplo el Código Penal Peruano (Cfr. Arts. 57º y 58º). Sin embargo, para un sector doctrinal resulta más adecuado el término suspensión de la ejecución de la pena, puesto que, señalan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de indemnización civil. Lo único que se deja en suspenso es la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia entre nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en España, GARCIA ARAN (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 233. Francisco Muñoz Conde - Mercedes García Aran. Ob. cit., p. 498). HURTADO POZO, al comentar el Código Penal de 1924, señalaba que el término condena condicional era más coherente con la fuente helvética, que siguió en legislador nacional (José Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho, Nº 31. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1973, p. 62 y 63).

En realidad, pues, como bien aclaran COBO-VIVES estamos ante una medida de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y no de sustitución de dicha pena, como ha venido ocurriendo con las medidas alternativas que se han analizado anteriormente. "La simple suspensión de la condena no representa, hablando en puridad, un mecanismo de sustitución de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al pronunciamiento o ejecución de la misma que, en su momento, puede convertirse en definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la suspensión" (Ob. cit., p. 705).

La suspensión de la ejecución de la pena pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica como formas de tratamiento en régimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad consiste en suspender la ejecución efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, él queda en libertad pero sometido a un régimen de reglas de conducta y a la obligación de no delinquir.

Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina período de prueba. Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o comisión de nuevo delito, se da por extinguida la pena y se suprime la condena de los registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procederán a aplicarse al condenado mayores restricciones o se le revocará la suspensión, debiendo, en consecuencia, de cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso en la sentencia.

Los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena se ubican a finales del siglo pasado, en los procedimientos de "surcis" aplicados en Francia y Bélgica (Cfr. Heleno Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14º Ediâo. Forense. Río de Janeiro. 1993, p. 361 y ss.). En el derecho penal peruano fue introducido, como condena condicional, por el Código Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a través de reformas en el Código de Procedimientos Penales, se amplió su aplicación a toda condena a pena privativas de libertad no superior a dos años y siempre que el agente no fuere reincidente (José Hurtado Pozo. Ob. cit., p. 64).

En el Código Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye como suspensión de la ejecución de la pena en el Capítulo IV, del Título III, de la Parte General, entre los artículos 57º a 61º Sus requisitos de procedencia son dos:

a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro años. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo conjunto.

b) Que en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el Juez asuma un pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto es, que el órgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volverá a delinquir.

Por lo demás, la suspensión de la ejecución de la pena es facultativa para el Juez, y su concesión o denegatoria deberá estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin embargo, lo trascendente para la concesión se vincula con el carácter primario del infractor y con la escasa gravedad de la conducta delictiva cometida.

En cuanto al plazo de prueba la ley fija un término flexible entre uno y tres años, y que el Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratándose de un imperativo legal, dicho plazo no puede ser inferior a un año, aún en el supuesto de que la pena impuesta sea menor a doce meses. Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al término de la condena. Es más, la judicatura nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente a las reglas de conducta.

Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artículo 58º dispone la imposición obligatoria de las mismas. Dicha norma, además, señala alternativamente un conjunto de opciones, las cuales pueden ser integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas al caso particular, siempre que no afecten la dignidad del condenado.

La reparación del daño ocasionado o reparación civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de cumplir con tal obligación. Sin embargo, si el pago de la reparación civil no se consigna expresamente en la sentencia como una regla de conducta, su realización quedará fuera del ámbito de suspensión de la ejecución de la pena.

Las reglas de conducta deben guardar conexión con las condiciones particulares del delito y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser específicas y determinadas. No cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equívocas como "abstenerse de concurrir a lugares de dudosas reputación".

El incumplimiento de las reglas de conducta, según se expresa en el artículo 59º del Código Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:

a) La Amonestación del Infractor. La que puede materializarse en acto público y con concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o, también, por intermedio de una notificación judicial.

b) Prórroga del Plazo de Prueba. Dicha prórroga puede extenderse desde una mitad del plazo fijado en la sentencia, y hasta un límite de tres años. Ello quiere decir que en su extremo máximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres años esté con la adición límite que establece el artículo 59º podría alcanzar los seis años. Ahora bien, la cuantificación y determinación de la prórroga deben ser decididos por el Juez en atención a las necesidades y características de cada caso.

c) La Revocación de la Suspensión. Se trata de la sanción más severa, por lo que su uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestación o de prórroga. En todo caso, su uso debe limitarse, en lo posible, al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo delito, mereciendo por ello otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar la suspensión por el mero incumplimiento del pago de la reparación civil, como distorsionadamente se consideró inicialmente por cierto sector de la judicatura nacional.

Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocación directa del régimen de suspensión. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera condenado por la comisión de un nuevo delito doloso, realizado dentro del período de prueba, y se le impusiere una pena superior a tres años de pena privativa de libertad.

Como se precisa en el numeral 60º, el efecto de la revocatoria, aún en el caso del inciso 3) del artículo 59º, supone la "ejecución -total- de la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible".

Si el período de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las reglas de conducta, ni comisión de nuevo delito, "la condena se considera como no pronunciada". El efecto procesal que esto conlleva es la anulación de los antecedentes penales del condenado.

En España la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Código del 95, trata de la "Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad", entre los artículos 80º a 87º. En lo esencial sus características son las siguientes:

a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado no excede a dos años de pena privativa de libertad. Sólo es aplicable a quienes hayan delinquido por primera vez. Y se requiere, además, que el sentenciado haya satisfecho las responsabilidades civiles que le alcanzan, salvo imposibilidad material de hacerlo.

b) En lo formal, la concesión de la suspensión sólo tiene lugar cuando la sentencia ha adquirido firmeza. La inscripción de la pena suspendida se hace en una sección especial y Reservada del Registro de Penados y Rebeldes.

c) El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el período de prueba que puede durar entre tres meses a cinco años, según el tipo de pena impuesta, la naturaleza del delito y las condiciones personales del sentenciado. Sólo de modo facultativo el Juez podrá imponer al condenado otras reglas de conducta y únicamente si la pena impuesta fue prisión.

d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe revocar la suspensión. En otros casos las infracciones al régimen de conducta motivaron, alternativamente: sustituir la regla de conducta impuesta por otra y prorrogar el plazo de prueba sin que dicha prórroga puede excederse de cinco años.

Ahora bien, se producirá una revocatoria directa de la suspensión, si el condenado comete nuevo delito durante el plazo de prueba. Entendiéndose que se ha cometido nuevo delito, cuando se declare así en nueva sentencia condenatoria.

El efecto de la revocación implica la ejecución de la pena suspendida y su inscripción en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

e) Si el plazo de suspensión concluye sin que el condenado haya incumplido las reglas de conducta, no haya delinquido nuevamente, se declara la remisión de la pena y se ordena la cancelación de la inscripción realizada en la Sección Especial del Registro Central de Penados y Rebeldes.

Cabe anotar, finalmente, que en el Código Penal Español se consideran dos supuestos especiales de suspensión condicional de la pena, y a los que aluden el inciso 4º del artículo 80º y el artículo 87º. En ambos casos la suspensión se basa en consideraciones especiales que tienen relación con el estado de enfermedad grave e incurable que sufre el condenado, o por su condición de dependiente a drogas o alcohol.

En el derecho penal latinoamericano contemporáneo, la suspensión de la ejecución de la pena posee una regulación muy semejante a la que contempla el Código Penal Peruano. No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensión de la pena privativa de libertad que se suspende, y a los términos que corresponden al período de prueba. Es así que en el Código Penal brasileño la medida que comentamos, a la que se designa como Suspensâo Condicional da Pena, sólo procede para penas privativas de libertad no superiores a dos años, mientras que el plazo de prueba se puede extender entre dos a cuatro años (Art. 77º). Por su parte, el Código Penal de Colombia, que designa al mismo subrogado penal como Condena de Ejecución Condicional, precisa que es aplicable si la pena privativa de libertad impuesta no excede a tres años de prisión, y señala que el período de prueba puede alcanzar de dos a cinco años (Art. 68º).

3.5. La reserva del fallo condenatorio

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el ámbito de las medidas alternativas introdujo en el derecho peruano, el Código Penal de 1991. Para ello el legislador nacional se guió por el modelo que incluía el Anteproyecto de Código Penal Español de 1983 (Art. 71º y ss.). Esta referencia a la fuente es importante ya que, como lo sostuvo en su oportunidad SANTIAGO MIR PUIG, la suspensión del fallo, en los proyectos españoles, se apartó significativamente de la probation anglosajona, al prescindir del pronunciamiento de la condena y por ende de la pena (Cfr. Santiago Mir Puig. Tendencias político-criminales y alternativas a la prisión en la Europa actual, en Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya Nº 34, 1987, p. 55 y ss.).

En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los artículos 62º a 67º del Código Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente porque el Juez deja en suspenso la condena y el señalamiento de una pena para el sentenciado.

En términos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente la culpabilidad del procesado, pero éste no es condenado ni se le impone, por tanto pena alguna. El fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante

un régimen de prueba, dentro del cual el sentenciado deberá abstenerse de cometer nuevo delito y tendrá que cumplir las reglas de conducta que le señale el Juez.

Si el período de prueba concluye sin infracción de las reglas impuestas, ni comisión de nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se incurre en infracción o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y el consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio con el señalamiento de la pena que deberá cumplir el sentenciado.

Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera antecedentes al sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe inscripción en el Registro Judicial correspondiente.

Conforme al artículo 62º la reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren los siguientes presupuestos:

a) Que el delito esté sancionado con una pena conminada no superior a tres años de pena privativa de libertad o con multa; o con prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres que no excedan a 90 jornadas semanales; o con inhabilitación no superior a dos años.

Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio también es aplicable en caso de penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecúen a los marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.

b) Que el Juez en atención a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, asuma un pronóstico favorable de conducta futura del imputado.

Como en el caso de la suspensión condicional de la pena, la Reserva del Fallo es una medida de uso facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la medida debe estar convencido que en el caso concreto, por razones de prevención especial, no es necesario condenar al procesado, pese a que en el proceso se ha acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo demás, como señala PEÑA CABRERA, debe quedar debidamente motivado en la sentencia (Raúl Peña Cabrera. Ob. cit., p. 550).

Tanto el plazo del período de prueba como el catálogo de reglas de conducta que pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Código Penal contemplaba para la suspensión de la ejecución de la pena. Esto esa) El plazo de prueba puede extenderse entre uno y tres años. Pero en caso de infracción de las reglas de conducta, él puede prorrogarse hasta por tres años más.

b) Las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitación del procesado. El Juez puede adicionar otras reglas de conducta distintas de aquellas que se definen en el artículo 64º, si resultan convenientes para el delincuente y no afectan su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar como regla de conducta el cumplimiento del pago de la reparación civil.

c) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una sanción. En este supuesto el Juez puede disponer la amonestación del sentenciado, la prórroga del plazo de prueba o la revocatoria de la reserva.

La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio también procede, si el agente comete nuevo delito doloso durante el período de prueba (Art. 66º). Sin embargo, la ley considera dos supuestos: Primero, la revocatoria será facultativa cuando por el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres años. Y, segundo, la revocatoria será obligatoria si el nuevo delito cometido por el sentenciado tiene pena conminada superior a tres años.

No resulta coherente la distinción que hace el legislador. Hubiera sido preferible mantener la revocatoria, condicionada únicamente a la extensión de la pena impuesta en la nueva condena, ya que vincular aquella con la sanción conminada, podría suscitar situaciones no equitativas. Por ejemplo, que en la comisión del nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que afecten el mínimo de la pena legal y que, en consecuencia, la condena sólo imponga para el nuevo hecho punible una sanción inferior a tres años de pena privativa de libertad. Lo que sería posible de mediar una legítima defensa imperfecta o tratándose de un agente de imputabilidad restringida (Cfr. Art. 21º del Código Penal).

Ahora bien, la Reserva del Fallo Condenatorio ha tenido una tímida acogida en la Magistratura Penal nacional. Por fuerza de la costumbre y falta de información, esta importante medida alternativa fue inicialmente relegada por la aplicación de la suspensión de la ejecución de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo su utilización jurisdiccional se ha hecho más frecuente, sobre todo en delitos como la usurpación de inmuebles, la violación de la libertad de trabajo, el abuso de autoridad innominado, la receptación simple, y en las faltas.

La reforma penal española abandonó la suspensión del fallo desde el Borrador de 1991. Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisión acertada. Sobre todo en consideración a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida podía suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU, DE SOLA DUEÑAS y VALMAÑA OCHAITA (Cfr. Silvia Valmaña Ochaíta. Ob. cit., p. 39 y ss.). En todo caso, algunos proyectos posteriores como el de 1992 procuraron reunir en la Suspensión de la Ejecución de la Pena, algunas ventajas de la suspensión del fallo como han mencionado CEREZO MIR y DE LA CUESTA ARZAMENDI (Cfr. José Cerezo Mir. Consideraciones Político-Criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992. U. de Zaragoza. 993, p. 33; José Luis De La Cuesta Arzamendi. Ob. cit., p. 339 y ss).

En el derecho penal comparado, encontramos un régimen similar a la Reserva del Fallo Condenatorio en el Código Penal de Portugal y al que se denomina "Régimen de Prueba" (Art. 53º a 58º). Según este modelo, cabe aplicar un régimen de prueba cuando el procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisión no superior a tres años y si la suspensión de la ejecución de la pena no se muestra adecuada "para su recuperación social". Durante el período de prueba que puede tener una extensión, como en el caso peruano, entre uno y tres años, el sentenciado recibe la supervisión-colaboración de un trabajador social.

3.6. La exención de pena

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdón judicial. Esto es, con la facultad conferida por la ley al órgano jurisdiccional para dispensar de toda sanción al autor de un hecho delictivo.

El fundamento de la exención de pena resulta de consideraciones de prevención especial y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso concreto como innecesaria o desproporcionada.

En términos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin pena. Ella implica, por tanto, una declaración de culpabilidad pero además una renuncia del Estado, a través del Juez, a sancionar el delito cometido. En el derecho extranjero existe singular predilección por los procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido, el artículo 169º del Código Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarándola extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho años y siempre que la pena que correspondería aplicarle no exceda a dos años de pena privativa de libertad. Por su parte, el Código Penal Alemán, en su artículo 60º, permite renunciar a la pena cuando la sanción a imponer es inferior a un año de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho ilícito han afectado de modo relevante a su autor. Pero además el legislador germano exige que la decisión de dispensar la sanción no produzca riesgos a la defensa del orden jurídico, vale decir, que ella no afecte criterios de prevención general.

En Latinoamérica cabe referirse al artículo 64º del Código Penal Boliviano que regula el perdón judicial. En lo esencial la medida sólo puede aplicarse cuando el agente es primario, si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un año de pena privativa de libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que impulsaron a su autor, que éste no volverá a cometer nuevo ilícito. El Código Penal Boliviano, además, establece que el perdón judicial no afecta el pago de la reparación civil (Art. 65º).

El Código Penal Peruano se ocupa de la exención de pena en el artículo 68º. Este dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artículo 75.I del Código Penal Portugués de 1982. Su incorporación en el proceso de reforma tuvo lugar a través del Proyecto de Código Penal de setiembre de 1989 ( Art. 71º).

En cuanto a la denominación dada por el legislador nacional ella resulta equívoca y poco afortunada, en la medida que con el término exención de pena se designan también en el Código Penal supuestos diferentes a los que contempla el artículo 68º. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de los artículos 178º ( exención de pena por subsiguiente matrimonio del autor con la víctima de un delito contra la libertad sexual) ó 406º ( exención de pena en caso de encubrimiento real o personal). Algo similar resulta de las normas sobre derecho penal premial que contemplan la Ley 25499 (Art. 1º, II) y el Decreto Legislativo 824 (Art. 19º, a) que también consideran una "exención de pena" para "los arrepentidos" involucrados en actos de terrorismo o tráfico ilícito de drogas. Por consiguiente, quizás hubiera sido preferible designar a éste sustitutivo penal con otra nomenclatura, como dispensa de pena o renuncia de pena, tal como ocurre en el derecho comparado.

La legislación peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exención de pena. Uno, cualitativo, está en función del tipo de pena conminada en la ley para el delito cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partícipe.

El primer requisito señala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito cometido es privativa de libertad no mayor de dos años o se trata de pena de multa o de pena limitativa de derechos.

El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mínima. Este criterio no ha sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han estructurado sobre el particular criterios de interpretación uniforme. En tal sentido, cabe sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partícipe, por lo que ella se mide en función de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibición vencible o de un error de comprensión culturalmente condicionado vencible, o la producción de un estado de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca como superable. Ahora bien, por extensión se asume también la posibilidad de una menor culpabilidad en el caso del cómplice secundario.

Si bien el Código Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de la exención de pena sobre la reparación civil, resulta fácil inferir que su concesión no excluye el señalamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto que éstas son exigibles desde la producción de un hecho antijurídico. Por tanto, el Juez debe fijar en la sentencia la reparación civil que corresponda.

Por último, es de señalar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exención de pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razón de ello deriva de la propia función que corresponde a la inscripción, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado (En ese sentido también: Felipe Villavicencio T. Código Penal. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima. 1992, p. 238)

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