CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO
N° 2 - Año 2 - Mayo 1998


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El Bien Jurídico1

 

José Urquizo Olaechea

Profesor de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Inca Garcilazo de la Vega

 

I. Introducción

En la leyenda de Guillermo Tell, se narra que "Hermann Gessler, gobernador austríaco que ocupaba el territorio suizo, en una ocasión expuso su sombrero en el suelo bajo el tilo de Altdorf e hizo saber a la población que tenían que prestarle reverencia cada vez que pasaran ante él, porque el sombrero era lo mismo que si estuviera el gobernador en persona; Tell precisamente fue detenido y castigado por negarse a doblar la rodilla ante el símbolo del tirano, pero luego logró escapar y matar al gobernador, encabezando la rebelión de los suizos contra Austria"2.

El profesor Claus Roxin utiliza el ejemplo del sombrero de Gessler para recordar que no se puede exigir bajo pena al ciudadano que tribute reverencia a algo como el sombrero de Gessler o a otro símbolo cualquiera; pues ello ni sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni para la capacidad funcional de un sistema social basado en tales principios3.

El Derecho penal no es instrumento a ser utilizado bajo razones políticas, morales, ideológicas, culturales, económicas o de cualquier orden que no sea precisamente aquella vinculada a preservar la libertad del individuo en su esencia, dotado de posibilidades dentro del sistema social y el funcionamiento del sistema mismo como expresión de participación y realización.

El contenido que se le asigne o niegue al bien jurídico, tiene la virtud de poner en evidencia la tendencia que se sigue, provenga del legislador, del juez, del jurista, de grupos sociales, etc. Históricamente, estos rasgos han aparecido bajo regímenes autoritarios, por ejemplo, cuando se separo de la teoría del injusto al bien jurídico, tal como lo planteo la Escuela de Kiel o en Italia con la "experiencia del tecnicismo formalista de derivación positivista que sirvió de base a la codificación fascista italiana de 1930. … Se asistió en ambos casos a la marginación del bien jurídico de la teoría del injusto, mediante su utilización reduccionista en clave meramente interpretativa, en el sistema penal italiano, o su expulsión fáctica, en el sistema alemán, a favor de una perspectiva de violaciones del deber"4.

Hoy en día el bien jurídico penal predica sus fundamentos bajo un Estado de Derecho social y democrático, que por su naturaleza permite una revisión constante de los bienes jurídicos. En esta línea la categoría del bien jurídico pasa a ocupar su puesto de límite y garantía dentro del Derecho penal. No debe olvidarse que los bienes jurídicos expresan condiciones necesarias de realización del ser humano, esto es, valores que la sociedad ha asumido como valiosos para su sistema de convivencia: vida, honor, intimidad personal, libertad, etc. y los protege prohibiendo su afección5.

Bienes juridicos individuales y bienes juridicos colectivos

La convivencia, los procesos de participación en un sistema social como realidad comprobable, impide que se sostenga una concepción puramente individual del bien jurídico y por cierto no explicarían satisfactoriamente aspectos sustantivos de los procesos de comunicación de la persona con su comunidad y con el sistema en su conjunto. Casos como los delitos contra la fe pública confirman este aserto. En la falsificación de documentos en general, se protege los mínimos de veracidad en el tráfico jurídico, la correspondencia entre la realidad y los símbolos que la representan o desde la perspectiva de la Teoría personalista del bien jurídico, que considera que "las falsedades documentales no como delito contra la seguridad del tráfico jurídico, sino como delitos contra la totalidad de participantes en ese tráfico y, por tanto, de los interesados en los medios probatorios"6.

En consecuencia, los procesos de participación resultan indicativos de realidades más allá de lo individual, los intereses colectivos o sociales -como luego veremos- representan el sistema y pueden convertirse en objeto de tutela penal, los denominados difusos por hallarse difundidos entre amplias capas de la población: salud pública, medio ambiente, libertad sindical, derecho de huelga7 8.

En este contexto, uno de los aspectos de mayor importancia en la discusión actual sobre el bien jurídico reside en la problemática entre los denominados bienes jurídicos clásicos y los bienes jurídicos de nuevo cuño. En los bienes jurídicos clásicos como la vida, el patrimonio, la libertad etc. existe un mayor consenso, no generan mayor discusión. Sin embargo, como ya se ha dicho, existen bienes jurídicos que obedecen a criterios absolutamente distintos de los individuales y reflejan aspectos centrales del fun 4 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política Criminal y Nuevo Derecho penal, Libro homenaje a Claus Roxín, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997. (Ed. Jesús-María Silva Sánchez) p. 117.

Si el derecho penal protege funciones, que no es lo mismo que abstractas necesidades, permitirá desgajar todo carácter individual a la estructura o configuración del tipo penal.

Así, en el caso de los delitos tributarios, resulta necesario rechazar el errado camino que se trata de una figura patrimonial donde la fuerza del tipo legal se encuentra en el comportamiento fraudulento (ánimo de defraudar), como en las estafas (Ley Penal Tributaria, Art. 1.- El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establezcan las leyes, …"). Con la precisión de la naturaleza del bien jurídico se evitará confusiones y una mayor efectividad de la ley9.

El tema de los bienes difusos, o bienes colectivos que por su contenido y alcance expresan la funcionalización del sistema, del orden económico, la salud pública, el medio ambiente, recogen nuevos intereses y el proceso de asimilación viene presidido por una fuerte "tensión" en el Derecho penal. Tal como lo muestra el profesor Portilla Contreras, resulta discutible si en rigor son bienes jurídicos o sólo funciones y utilizando el análisis de Hassemer deja planteado que estos intereses no son ya bienes jurídicos en el sentido tradicional, sino objetivos de organizaciones políticas, sociales o económicas, por lo que el Derecho Penal no tutela ya víctimas sino funciones10. El riesgo de la asunción de esquema de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión que, en realidad, no cambia, tampoco si el concepto de función se sustituye por el substancialmente equivalente de "bien social", propuesto por acreditada doctrina11.

Qué criterio debe seguirse al momento de seleccionar un bien jurídico penal colectivo. Las categorías utilizadas como filtro en bienes jurídicos individuales como, dañosidad social, merecimiento de pena y necesidad de pena que se aplican a los bienes jurídicos individuales, no resultan necesariamente aplicables a los bienes jurídicos colectivos, con lo cual se vuelve a la idea de protección de puras funciones u objetivos.

De otro lado, es posible seleccionar bienes jurídicos sociales afirmando la necesidad de establecer valores colectivos en los cuales el individuo se desarrolla y sin los cuales su subsistencia peligra, la defensa del medio ambiente, del patrimonio cultural y artístico, protección de la salud, la defensa del consumidor, etc. El peligro de admitir los valores colectivos consiste en dar pie a la aparición de legislaciones de emergencia donde se declare enemigos internos a sectores de la población.

Convertir un sistema económico de libre mercado, como el que actualmente se preconiza, y afianzar penalmente las posiciones económicas, financieras, comerciales, utilizando el arsenal jurídico penal resulta muy discutible, teniendo en consideración que la afección penal en bienes jurídicos colectivos queda expresada en tipos legales de peligro abstracto o concreto12.

Código Penal de 1932) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1986, Monográfico 11. Para el autor "… los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social" p. 159 y 160..

10 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima y bienes jurídicos en Derecho Penal y Criminología, # 43, Universidad Externado de Colombia, 1991, p. 19-43-

No obstante, ésta posible mutación, desde una perspectiva estructural y funcional, no puede cuestionar del todo la validez de los principios en que se funda el sistema -o se debe fundar-, dando lugar solamente a una variada fenomenología de los ataque. Ello significa que la presencia de un ataque real y efectivo deberá presidir Por ello, posiciones como la de Hassemer por la cual en la elaboración de un concepto crítico del bien jurídico debe considerarse: renuncia a la introducción de bienes jurídicos universales como la criminalización anticipada; presencia de un daño efectivo; adaptación de la criminalización a la técnica de la tutela; una precisa descripción del bien tutelado; resultan admisibles con ciertas matizaciones13.

No se puede olvidar que "la protección de los bienes colectivos constituye sólo en principio, una aparente contradicción con el sistema habitual de selección de los bienes jurídicos penales, ya que la protección del medio ambiente, de la seguridad del trabajador, etc., representa, en definitiva, la sanción de conductas que son funcionales al propio sistema de producción …"14.

En resumen, los bienes jurídicos son bienes vitales, fundamentales para la existencia en común, abarcan aspectos individuales, colectivos e institucionales que concurren en los procesos de relación del individuo dentro de su comunidad y del sistema social y del funcionamiento del mismo. El Derecho penal asume la tutela y ofrece una "concreción material" y no ideal o abstracta de los bienes jurídicos.

La opción aquí anotada rechaza la protección de privilegios sociales, culturales, políticos, económicos y los que fueran _ como el sombrero de Gessler- en cuanto nada tienen de esencial para el individuo, el entramado social, los procesos de participación y del funcionamiento del sistema social.

Funciones

El concepto de bien jurídico cumple funciones dogmáticas que quedan determinadas por la norma penal. La norma penal (mandatos y prohibiciones) dará sentido a lo protegido y la dirección de los mismos. La transgresión de la norma se explica como afección o puesta en peligro del bien jurídico. El dato de bien jurídico no es abstracto sino preciso y diferenciado, así el Derecho penal no ha de proteger el "valor vida" en cuanto tal valor, sino la vida concreta de los ciudadanos. Por supuesto que estas vidas reales no constituyen bienes jurídicos en cuanto meros datos biológicos, sino por su valor funcional para sus titulares y para la sociedad15. La norma penal que recoge todos los elementos utilizados por el legislador en la determinación del injusto, dará sentido al bien jurídico. El bien jurídico no es un dato cualquiera sino uno sustancial unido al principio de legalidad y como señala el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal se requiere siempre la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

El bien jurídico cumple una función ordenadora o sistemática al jerarquizar las infracciones particulares contenidas en la parte especial16. Nuestro Código Penal clasifica las diferentes infracciones partiendo de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, el honor, la familia, la libertad, el patrimonio, la confianza y buena fe en los negocios, etc. La sistemática utilizada por el legislador nacional indica el predominio de la tendencia liberal de nuestro Código Penal que concuerda con lo previsto en la Constitución al referirse a la persona humana como fin supremo de la sociedad.

El concepto de bien jurídico como guía de interpretación -en palabras de Santiago Mir- descubrirá el ámbito de protección o el fundamento del injusto. Por ejemplo, en el delito de lesiones, debe determinarse si se afecta la salud o la integridad física de la persona. La intervención quirúrgica con fines de protección o mejoramiento de la salud, no agrede a la salud ni a la integridad física, todo lo contrario. Entonces, falta de antijuricidad material de conducta17.

El sujeto amante del arte que ante el peligro de incendio del local donde se exhibe la obra, toma el valioso cuadro para salvarlo y huye del local. La reflexión penal en sede de bien jurídico asumirá que lo relevante para la determinación de la lesión del patrimonio, no será la sustracción como tal, sino, establecer si el patrimonio fue sustraído con fines de lucro o protección. En éste último caso no hay lesión alguna, por el contrario un beneficio al patrimonio19.

En resumen, como señalan Juan Bustos y Hernán Hormazábal: En la interpretación de la norma penal los bienes jurídicos tienen una función básica. El proceso de interpretación de una norma penal ha de hacerse desde el bien jurídico protegido por dicha norma. De este modo, para establecer si la conducta concreta ocurrida en el mundo social tiene significación jurídico-penal es necesario valorarla desde el bien jurídico protegido por la norma de que se trate20.

Como ha quedado establecido, la función de sistematización como la de interpretación (teleológica) no resultan en lo absoluto reñidas al sentido fundamentador del bien jurídico, por el contrario, evidencian el alto rendimiento dogmático y material de la categoría.

II. Concepciones sobre el bien jurídico

a) El contrato social

La sociedad tiene su origen en un contrato, pacto o convenio, explícito o tácito, al cual presta su consentimiento cada individuo, abandonando así el "estado de naturaleza" y poniendo en marcha un régimen de gobierno sometido a leyes, de justicia administrada con imparcialidad y de moralidad cívica; ese es el sentido usual que se aplica al término "contrato social".

El moderno concepto de bien jurídico _ en palabras de Albin Eser- nace en el siglo XIX y prosigue su "marcha victoriosa en el siglo XX". La idea del bien jurídico se cerraba alrededor de la defensa de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Concepción que el contrato social expresa muy bien. El derecho penal defiende derechos, el delito es lesión de un derecho, entonces, lesión jurídica. Del contrato social surgía un derecho a ser respetado y un deber de respetar, por lo cual el delito era una lesión a ese derecho (subjetivo) surgido del contrato social y que en síntesis era la libertad, como derecho resumen surgido del contrato social21.

b) Feuerbach

Feuerbach sostuvo la tesis de la lesión de un derecho subjetivo tal como la doctrina de Kant y que debe entenderse "en el contexto de la pugna entre opciones filosóficas iusnaturalistas y de la Ilustración"22 como objeto de la protección penal. Si los individuos decidieron libremente constituir la sociedad civil, la libertad quedará garantizada por todos, la función del Estado será la de crear los medios adecuados que impidan las lesiones jurídicas. El objetivo del Derecho es la conser-vación de derechos, sus conminaciones prote-gerán los derechos de los súbditos como los del bien jurídico "seguridad". p. 137, nota 40.

c) Birnbaum

Fue Birnbaum quién distinguió entre lesión de un derecho subjetivo y lesión de un bien. El derecho no puede ser disminuido ni sustraído, ello sólo puede suceder respecto de lo que es objeto, esto es, un bien que jurídicamente nos pertenece. En este sentido, la protección penal -según Birnbaun- se establece mas allá de las personas y las cosas, esto es así, porque no se asume de partida la doctrina de los derechos subjetivos de Feuerbach que limitan el objeto en la cual recae la protección, por el contrario, el punto de referencia se encuentra en el criterio de los "bienes comunes". Si el delito quiere considerarse como lesión, este no puede estar referido a un derecho sino a un bien. Birnbaum supera así la posición subjetivista del contrato social por la cual todo era derecho del ciudadano o del Estado, todo estaba juridizado en términos absolutos, sin límite alguno. El Estado era el Derecho y el Derecho surgía del contrato, el ejercicio de la voluntad del Estado se convertía en Derecho, no había posibilidad alguna de limitar al Estado. La concepción de Birnbaum se caracteriza por otorgarle un carácter limitador al poder estatal, pues establece que bienes jurídicos están más allá del derecho, no se confunden con él y sirven de fundamento al momento de establecer los delitos25 26 27.

d) Binding

El planteamiento de Karl Binding tiene como presupuesto la existencia de un «derecho subjetivo». A diferencia de Feuerbach que los concebía como derechos subjetivos de los particulares o del Estado, en Binding éste sólo le pertenece al Estado. El derecho subjetivo del Estado es un derecho a mandar, capaz de exigir obediencia y ejercer el imperio. El rehusar la obediencia es, por lo tanto, siempre negación del poder público siempre contravención de un derecho público establecido exclusivamente a favor del Estado.

El bien jurídico en Binding debe reflejar «todo lo que a los ojos del legislador tiene, como condición de la vida sana de la comunidad jurídica, valor para la misma». Binding en la segunda edición de voluminosa obra "Las normas y su contravención" sostiene: todo aquello que para el legislador es valioso como condición de una vida sana de la comunidad jurídica, en cuyo mantenimiento sin cambios y no perturbado la comunidad tiene interés en opinión del legislador, intentando este protegerlo por medio de sus normas frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas28.

La valoración del legislador quedará expresada en la norma. Cada norma lleva en sí su propio bien jurídico, esto es, el objeto del delito que es un producto de la decisión política del Estado y que su lesión constituye una infracción al derecho subjetivo de obediencia que el Estado puede exigir a sus súbditos. La norma no necesita ningún otro presupuesto que el de ser expresión de la soberanía del Estado. El bien jurídico es un bien del derecho29.

La teoría de Binding, por su contenido, absorbe el bien jurídico en aras de la teoría de la

desobediencia (En los delitos de lesión, se esconde bajo «la cáscara de la desobediencia» un «núcleo que es lesión de los bienes»)30. En palabras de Bustos, el planteamiento de Binding, pierde su carácter limitador y autónomo y depende del carácter limitador de la norma... en el fondo no hay más límite que el que surge de la propia voluntad del Estado (de derecho). La crítica a Binding y a su concepción es la total desprotección en que queda la persona frente al Estado31 32.

e) Liszt

Fue Franz von Liszt quien planteo que el bien jurídico no es un concepto puramente jurídico -con lo cual se distingue de Binding que considera que el bien jurídico lo crea el legislador y se plasma en la norma- sino un concepto material, previo al Derecho positivo, una creación de la vida, un interés del individuo, de la comunidad que el derecho protege y lo eleva a la categoría de bien jurídico, en fin un «bien de los hombres». El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del Derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de la correspondencia eran intereses vitales, como los derechos de autor e inventor, mucho antes de llegar a estar garantizados por la Constitución contra las intromisiones arbitrarias del poder del Estado o por las leyes penales, contra las violaciones procedentes de los individuos33 Liszt sitúa el bien jurídico más allá del ordenamiento

jurídico: en la vida. Una frontera, un límite al establecer lo punible. Liszt no estableció el contenido del bien jurídico ni como condición de vida ni como interés jurídicamente protegido, dejo sin precisar los supuestos de necesidad de protección, «... no pasó, por ello, de constituir un programa sin desarrollar»34. No debe olvidarse que la opción de von Liszt obedecía a su concepción que el derecho penal es una ciencia penal integral (Gesamete Strafrenswissenschaft), la cual se vinculaba a la realidad social y no se determinaba por el estudio puro de las normas.

f) El Nacional-socialismo

La ciencia penal del nacionalsocialismo construye su sistema jurídico acudiendo a los criterios del sano sentimiento del pueblo alemán y a la voluntad (Willensstrafrecht)35. Tales planteamientos atacan la dogmática liberal y el orden concreto. Para Dahm y Schaffstein lo fundamental es el pueblo, el pueblo es un ser con vida propia no una suma de individuos, el pueblo es una totalidad real: sangre, suelo, generaciones pasadas, presentes y futuras, no se puede separar realidad y valor como hacían los liberales, positivistas y neokantianos. El Derecho es el ordenamiento de la vida del pueblo, el espíritu del pueblo es la fuente del Derecho; si el Derecho nace del pueblo el individuo le debe fidelidad a su pueblo y por tanto al Derecho, entonces, el delincuente es un «traidor» a su pueblo. El delito no es lesión de un bien jurídico sino lesión de un

g) Welzel

Para el finalismo, misión del derecho penal es proteger los valores elementales de la vida en comunidad40. La constante en el pensamiento de Hans Welzel se encuentra absolutamente vinculada a una teoría del actuar humano justo o injusto41. La acción humana pasa a ser el concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico)42. En éste sentido el bien jurídico ocupa una posición secundaria, lo fundamental

son los deberes éticos-sociales y «Sólo asegurando los elementales valores sociales de acción se puede lograr una protección de los bienes jurídicos realmente duradera y eficaz»43. La protección de los bienes jurídicos ocupa una posición secundaria: «Al castigar el Derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto. Así por ejemplo, la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etc. ... Sin embargo, la misión primaria del Derecho Penal no es la protección actual de bienes jurídicos, ... Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de conciencia jurídica; ...»44.

El Derecho penal quiere proteger -nos dice Welzel- antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos)... Esta protección de los bienes jurídicos la cumple en cuanto prohibe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos... Estos valores del actuar conforme a derecho... constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. La misión central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores.

En síntesis, para Welzel el bien jurídico no fundamenta una teoría del delito dado que no es ni un concepto ni una categoría autónoma. La

… Dahm, concibe el delito como una traición" p. 169, 171 y 172.

h) Jakobs

La tesis de Jakobs se basa limitadamente en la teoría de los sistemas de Niklas Luhman y se la conoce como el funcionalismo sistémico46 47. El funcionalismo afirma que lo que ha de ser resuelto es siempre un problema del sistema social. En esa línea, el funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad y la misión de la Dogmática penal reside en desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar ante la infracción penal como acto con significado (acto con contenido expresivo) mediante un acto con significado. Al igual que una lesión externa es la manifestación de la vulneración de la norma, también la pena es la manifestación en que tiene lugar la estabilización de la norma48.

Jakobs no reconoce que la misión del Derecho penal sea protección de bienes jurídicos por tanto, no plantea su legitimación material desde el bien jurídico49. Para el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma:

"Lo que constituye una lesión de un bien jurídico penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia), de haber elegido realizar el comportamiento que acarreará consecuencias en lugar de la alternativa inocua. "La norma obliga a elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma"50.

Jakobs considera que los aportes de la teoría del bien jurídico son mínimos y que lo propio para el Derecho penal se desarrolla bajo la teoría de la validez de la norma.

La teoría de la validez de la norma no deja de lado el concepto de "dañosidad social" de la conducta lesiva51 matizada, esto es, no la admite en términos absolutos tal como la planteó

1996, traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoó Sánchez, p. 15. Sea como fuere, -dice Jakobs- la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad; el Derecho penal constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva, al igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar conclusiones bastantes fiables sobre el Derecho penal. Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por brujería, por contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad.

Amelung52 Jakobs sostiene que el delito no se debe determinar por la dañosidad social del comportamiento sino siempre por la intermediación del bien jurídico. Los bienes jurídicos abrevian el peso de la dañosidad social.

En definitiva, -para Jakobs- no cabe prescindir del filtro de la dañosidad social, y las normas que pasan ese filtro en parte son normas protectoras de bienes jurídicos, en parte normas para la creación de bienes jurídicos (delitos especiales y delitos de propia mano) y en parte normas para proteger la paz jurídica. Lo importante es que la punibilidad se oriente no a lo disvalioso per se, sino siempre a la dañosidad social53.

El planteamiento de Jakobs no ha quedado exento de criticas, baste ver el articulo de Alessandro Baratta y la acogida que ha recibido54. La negación del bien jurídico obedece -según Baratta- a la introducción de bienes jurídicos de amplio alcance, el objeto de la tutela penal se desplaza de los intereses de sujetos o victimas potenciales hacia complejos funcionales que son, en gran parte, objeto de actividad de otros sectores del derecho y de la acción administrativa del Estado. Antes que bienes jurídicos, el Derecho penal protege funciones55. En este sentido, la posición de Jakobs es de una rigurosa visión normativista y antinaturalista, en los conceptos de la dogmática penal dejan de existir referentes extrajurídicos a los cuales se pueda tomar como criterio para una delimitación de la extensión de la respuesta penal … Jakobs … lleva hasta sus últimas consecuencia el modelo de ciencia jurídica propia del ius positivismo … para Jakobs -nos dice Baratta- el Derecho penal no tiene por función principal o exclusiva la defensa de bienes

jurídicos, sino, ante todo, la función simbólica de ordenamiento normativo entendido como instrumento de orientación e institucionalización de la confianza mutua. El Derecho Penal no reprime primeramente lesiones de intereses, sino el desvalor de los actos, esto es, el comportamiento como manifestación de una actitud de infidelidad al Derecho56.

Las criticas de Alessandro Baratta han sido respondidas. En una presentación conjunta los profesores de la Universidad Autónoma de Madrid Enrique Penaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio Melia han abordado los diversos aspectos del pensamiento de Gunther Jakobs así como la critica de la cual ha sido objeto. Respecto al bien jurídico consideran que el reproche de Baratta es excesivo dado que las diferencias de opinión no son muy importantes tal como lo destaco Roxin57. A juicio de los profesores debe tenerse en cuenta lo advertido por Jakobs en el sentido que hay numerosas características subjetivas y objetivas en los tipos de delito que resultan irrelevantes desde la perspectiva de la lesión de un determinado bien jurídico y, con carácter general, determinadas clases de delito (ante todo, los delitos de deber especial por competencia institucional y los delitos de propia mano) que no tienen como núcleo tal lesión, sino el incumplimiento de expectativas vinculadas al rol del sujeto en el marco de una institución y dirigidas no negativamente a la evitación de la lesión, sino positivamente a la producción de bienes jurídicos. En esta línea, la protección de bienes jurídicos tampoco seria adecuada en relación con ciertas normas que sirven a una protección directa de la paz social sin la tutela intermedia de ningún bien

(AMELUNG, K., Rechtsgüterschutz und schutz der Gesellschat, Franfurt, 1972, p. 361).

III. Justificacion del bien jurídico

La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes jurídicos61. En este sentido, los bienes jurídicos expresan necesidades básicas de la persona y los procesos de relación social, de instituciones, sistemas y de su participación62.

El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal; las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relación con el Estado. Las funciones de interpretación de la norma penal, conducirá siempre al bien

jurídico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la comprensión del contenido de los bienes jurídicos en concreto.

Ius necessitatis

De suma importancia resulta la definición de los elementos fundamentadores del bien jurídico penal. Por regla general, no todo es considerado "bien jurídico penal" y por el contrario, sólo algunos comportamientos pasarán a ser calificados como tales en virtud del ius necessitatis, que se conecta con el principio de reserva de la ley penal63.

El ius necessitatis expresará la "condición necesaria". Así, si no tenemos una respuesta favorable respecto a la "condición necesaria" dentro del marco jurídico-penal, como son la vida, la libertad, seguridad, honor, privacidad, etc. no se justificará la prohibición o el mandato.

El criterio de condición necesaria es un límite, y no un nuevo instrumento para calificación o valoración de conductas. Como enseña Mir en el "caso del tabaco". No cabe negar que la salud pública es un interés colectivo que afecta a cada individuo, pero habrá que exigir un determinado grado de lesividad individual para que importe al Derecho penal, y, asimismo, la protección penal que merece dependerá también de esa lesividad individual. Hasta ahora no se ha creído que el alcohol o el tabaco afectan suficientemente a la salud como para criminalizar su venta o su consumo64.

IV. Protección de bienes jurídicos.

a) La persona como fundamento de la protección.

El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo65. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales, vida, libertad, honor; si no -como ya se dijo- la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos, hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales66. El criterio límite y en su caso corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no permite la instrumentalización _vía infracción penal_ que afecte su libertad y sus medios de participación social. Ningún hombre puede ser medio para otro.

b) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido

La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades penales, en éste sentido, excluye del ámbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la sociedad). Así, en el ámbito normativo, casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor público a sido acusada de contener "connotaciones moralistas"67. Deberá considerarse que lo decisivo no es la valoración

moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales68. La dañosidad social como criterio de minimización del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posición del sujeto, de la sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La dañosidad social se yergue así como filtro para la concretización del bien jurídico con el agregado que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social"69 70.

No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciación. La formulación que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de dañosidad social, merecimiento y necesidad de pena _sobre todo estas dos ultimas- pueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o incluso como categoría ulterior o cuarta categoría71.

De otro lado, la relación dañosidad social y sistema social no es una relación pacifica y menos uniforme como lo advierte el profesor Terradillos: "cuando se mantiene que el bien

 

 

los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social" p. 154.

jurídico es una condición necesaria para la conservación de la sociedad se esta diciendo que el criterio sobre lo que es digno de represión jurídico-penal ha de ser el ataque a estas condiciones sociales. Con lo que el dogma del bien jurídico nos puede llevar a conclusiones diametralmente distintas a las derivadas del principio de dañosidad social. … Si solo la idea de disfuncionalidad respecto a la estructura social es el criterio determinante del ejercicio del ius puniendi, pueden subordinarse las necesidades del individuo a las sociales hasta el extremo de estar justificada la eliminación de los seres humanos inútiles o molestos, por ser esta "funcional"72.

b.1.- Merecimiento de Pena

La fundamentación del bien jurídico _como se ha visto- pasa por el filtro material de la dañosidad social; la aplicación del criterio de dañosidad social aquí se entiende desde la perspectiva de restricción del instrumental jurídico penal. No olvidemos, que compete al Derecho penal la defensa, frente a los ataques más graves, de las condiciones de satisfacción de las necesidades existenciales73.

El merecimiento de protección jurídico penal tanto como la necesidad de la pena condicionaran la existencia de los tipos penales. En la creación de los tipos legales asistirán el merecimiento como la necesidad de tutela penal; sin embargo debe tenerse en cuenta la precisión del profesor Silva Sánchez en el sentido "el criterio de que la necesidad de pena sin merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminación, del mismo

modo que tampoco el merecimiento de pena sin necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalización, ésta puede fundamentarse tan pronto como falte o el merecimiento o la necesidad de pena"74.

En la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboración del injusto. Los criterios utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema. La elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideológicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia75 76.

Si el bien jurídico surge del proceso de relaciones sociales concretas, el bien jurídico en cuanto producto social es un producto histórico, por ello se puede afirmar que el bien jurídico es una "síntesis" alcanzada en un momento histórico cultural77. El merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico que les toca vivir y responderán conforme a la concepción que se tenga del mundo en un momento determinado. Como producto histórico es posible afianzar los procesos de discusión, replanteamiento o desaparición del contenido de las diferentes categorías que concurren en la elaboración del bien jurídico y por otro lado, reconocer las necesidades y aspiraciones de ese momento histórico específico. Recordemos el tipo legal de adulterio del derogado CP de 1924 que se encontraba bajo el Título Delitos contra la fami

 

comparativamente más disuasivo que otros a su disposición -pero también más drástico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos-, se deberá atender a que la opción de criminalización sea efectuada sólo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena, y solamente si la pena -aquella misma que resulta elegida- con aquella entidad, con los determinados límites previstos en la norma- resulta rigurosamente necesaria". p. 141.

lia, artículos 212 y 213 o el delito de Duelo regulado en los artículos 171 a 178 del derogado CP ("Art. 171.- Los que se batieren en duelo,…"; "Art.172.- El que instigare a otro a provocar o aceptar un duelo, o el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por haber rehusado un duelo, …").

En el momento actual, la represión de tales conductas no se encuentra justificada, pues para la vida de relación así como para el funcionamiento del sistema resultan irrelevantes penalmente, no así el adulterio que mantiene plena validez en el Derecho civil.

En el plano del Derecho penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento será merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe la posición de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada. Los ataques definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el ordenamiento jurídico: por ejemplo la afección de la vida humana, que, el derecho penal aspira a proteger a través del tipo base de homicidio, art. 106 del CP, protección que tiene sentido en cuanto ello comporta la conservación de la persona humana y en la perspectiva del funcionamiento del sistema como expresión del mantenimiento de la paz social78.

Por el contrario, no podrá fundamentarse si se crean tipos penales que afecten a la persona, la dignidad, la libertad, los procesos de realización dentro de la estructura social o cualquier medio que los menoscabe o mediatice, lo mismo para los procesos de institucionalización (medio ambiente, salud pública) o, como clasifica el profesor Juan Bustos: bienes jurídicos referidos a las bases existenciales y bienes jurídicos de carácter colectivo79. Por ello, los contra-intereses afectan al individuo como a la colectividad y finalmente a las bases de existencia o del funcionamiento de un sistema de relaciones

sociales democrático, esto es de vínculos entre personas realizadas en condiciones de libertad y dignidad80. En éste sentido, los posibles efectos secundarios que provengan de la configuración de un bien jurídico penal no deberán afectar la esencia misma del objeto de protección. Así, por ejemplo, la protección del honor deberá reflejar el equilibrio entre la posición del sujeto y los intereses públicos. Bajo tal presupuesto, resulta inconcebible privilegiar -a través de la protección del honor- la función pública. Cargos como los de Alcalde, Ministro de Estado o Presidente de la República no pueden generar un "plus" en la protección penal. El caso del DL 22633 del 14-08-1979 que en los artículos 187 (difamación) y 188 (injuria) del CP derogado de 1924 resulta ilustrativo. Constituía "circunstancia agravante el que el ofendido sea autoridad, entidad pública o institución oficial" (sic). Los contra intereses se pueden manifestar en el seno mismo del bien jurídico o como consecuencia colateral: se protege el honor y se agrega la "dignidad" del cargo como fundamento de la circunstancia agravante (aunque, dignidad del cargo y honor en una misma línea de protección resultan contradictorios, entre otras porque éste último niega el principio de igualdad ante las leyes). Entonces, la protección del honor se constituye en un medio para proteger objetos jurídicos que por su propia naturaleza deben ser rechazados en aplicación: a) del criterio de la dañosidad social; y, b) falta de merecimiento de pena.

b.2.- Necesidad de Pena

La "necesidad de pena" determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la dañosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sanción como recurso final81. En este sentido, la necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicación de la extrema ratio82. En palabras de Luzón "…la necesidad de pena presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor

PIEDECASAS, José Ramón - GARCÍA RIVAS, Nicolás, Lecciones de Derecho Penal Parte General, Barcelona, PRAXIS S.A., 1996: "…el Derecho penal constituye la última ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la pervivencia de la sociedad, debería implicar, como lógica consecuencia, que el Derecho penal esté subordinado a la insuficiencia de los otros medios menos para el individuo de que dispone el Estado… La subsidiaridad es, por tanto, una exigencia político-criminal que debe ser afrontada por el legislador". p. 11.

No obstante el carácter concentrado de estas categorías, ello no quiere decir que poseen autonomía, sino por el contrario se comportan entre sí como círculos secantes y como ya antes se dijo (véase cita 47) no es un cuarto nivel o grado del delito86.

Necesidad de pena como categoría no es de fácil concreción, por ello es necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma. Necesidad de pena se vincula a la racionalidad del Derecho penal la cual declara que la necesidad de pena sólo se puede establecer si es justa e igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos. Así, si bien es necesario proteger el patrimonio (Conforme a la Constitución "Toda persona tiene derecho: A la propiedad", art. 2º inc.16; "El derecho de propiedad es inviolable" art.70; "No hay prisión por deudas" art.2º inc. 24 apartado c.) esto no significa que se proteja el patrimonio in extenso o sin límites, por el contrario, la protección penal sólo será adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio serán objeto de sanción sino sólo aquellos que por la naturaleza del comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, por ejemplo, casos de fraude, engaño, abuso de confianza. Bajo la misma razón, la protección del patrimonio no será superior en cuanto pena a lesiones del bien jurídico contra la vida el cuerpo o la salud87.

La necesidad de pena no se da en función del funcionamiento del sistema social, se justifica por su naturaleza "intolerable". La intolerabilidad afecta las posibilidades de participación del sujeto o de los sujetos dentro del sistema de relación social, lo cual afecta el funcionamiento del sistema. Ello, no significa que la reacción punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema. Lo que resulta necesario proteger son los medios de relación con lo cual se protege al individuo y al sistema. La necesidad de pena queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones en su esencia. Por eso, la selección de los objetos a ser protegidos por la norma penal ha de hacerse superando las formulaciones ideológicas que puedan conducir a la protección de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya protección es incompatible con el carácter democrático del Estado. En el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo"88.

c) Constitución y bien jurídico.

La Constitución por su esencia y por su carácter democrático influye sobre la ley penal (referencias indirectas) en el momento de la configuración de los bienes jurídicos. La Constitución no consagra un Deber del Estado a punir comportamientos atentatorios contra el orden creado por ella89. Remitirse a la norma constitucional sólo tiene sentido en la medida que se busque un concepto material de bien jurídico. La Constitución no puede entenderse como limitación en la conformación de bienes jurídicos: no todos los valores, principios e incluso fines que se encuentran en la Constitución tienen fuerza capaz para convertirse en objeto de tutela penal. Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que la Constitución surge como fuente programática mínima capaz de relacionar y fundar los contenidos de los bienes jurídicos. El aspecto positivo de la Constitución como elemento integrador en la conformación de bienes jurídicos viene dado por la indicación que existen valores vigentes que defender, sin que ello nos lleve a posiciones acríticas o de obediencia o fidelidad al Estado.

De otro lado, la existencia de valores vigentes en la Constitución no permitirá la fundamentación de bienes jurídicos con marcadas deficiencias en el orden teórico, dogmático y fáctico, verbigracia, intereses intrascendentes o supuestos que por su naturaleza no merecen tutela jurídico penal. No sólo se defiende valores vigentes sino que se excluyen por la misma vía pretensiones punitivas. No se crea que la Constitución tiene el poder de divinizar el conjunto del ordenamiento jurídico penal, creerlo así sería incurrir en una exageración.

La Constitución cumple una función programática que incidirá en el derecho penal y en lo específico en la configuración del bien jurídico. El punto de referencia más claro se deriva del Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona del Título I de la Constitución, que coloca en el frontispicio de la normatividad constitucional la dignidad de la persona humana: ("Art.1.-La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado")90. La Constitución informará sobre otros principios como el de libertad, igualdad y justicia. Por la misma razón, la Constitución peruana exige a los Poderes Públicos remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (párrafo tomado del artículo 9.2 de la Constitución española).

No tenemos un texto como el de la Constitución española, pero diversos artículos de la Constitución peruana permiten inferir una orientación y programa similar. Veamos: La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene el derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad (art.7); El estado determina la política nacional de salud. …Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora

General, Ob. cit. Bajo el título Programa penal de la Constitución y Derecho penal constitucional los autores sostienen: "La Constitución española de 1978 comporta una radical innovación del ordenamiento jurídico en general y del penal en particular… La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad -con sus consecuencias para la filosofía del delito y de la pena- es que rompe con la concepción abstracta del hombre y de sociedad, como conjunto de sujetos libres e iguales, y sustenta una concepción realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la falta de libertad material para, sobre ello, reclamar una acción política y jurídica destinada a superar esa desigualdad de libertad. Todo lo cual ha de plasmarse también en el Derecho penal. La Constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales en la conformación de todo el ordenamiento y lógicamente, también, el ordenamiento penal… son estos principios generales los que permiten captar adecuada y coherentemente el sentido de los preceptos concretos". p. 34.

…(art.9); El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social … para la elevación de su calidad de vida (art. 10); La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana (art. 13); El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, …(art. 15); El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona (art.22); El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático …(art.28); Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos…(art. 31); La República del Perú es democrática, social…(art. 43); Son deberes primordiales del Estado … garantizar la plena vigencia de los derechos humanos… y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (art. 44).

Como puede verse las normas constitucionales orientan el ordenamiento jurídico-penal. La función promotora de la Constitución no debe ser entendida como defensa del status quo o de un sistema social determinado. Por el contrario, el contenido de las normas constitucionales, que recogen principios generales, valores y aspiraciones se convertirán en instrumento a ser utilizado en la conformación de nuevos bienes jurídicos o en la exclusión de bienes jurídicos. Esto no significa que los contenidos tanto de la norma constitucional inspiradora como de los bienes jurídicos escogidos pasen por el matiz de una revisión continua dejando a salvo el carácter democrático y no rígido que inspira y afirma la Constitución91. En palabras de Joaquin Cuello "En duda sobre la creación de nuevos Bienes jurídicos a proteger mediante la aplicación de sanciones penales, debemos inclinarnos por su rechazo"92.

La Constitución reconoce que toda persona tiene derecho "a la intimidad personal y familiar…" artículo 2º inciso 7. La norma penal concreta el sentir constitucional: "el que viola la intimidad de la vida personal o familiar… será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años", artículo 154 C.P.).

La intimidad personal y familiar asegura condiciones esenciales de la vida en común, en este sentido, la Constitución sirve como fuente al legislador penal y se establece la coincidencia entre el valor constitucional y la protección penal. Debe destacarse que no se trata de una relación de identidad entre una y otra, esto es, lo que aparece en la Constitución debe ser protegido sin más por el ordenamiento penal. Si fuere así tendríamos que asumir la crítica que lo único que se hace es trasladar la sede del problema de lo penal a lo constitucional y con ello no se adelanta nada. De aceptar la tesis de la "identidad" entre lo constitucional y lo penal, tendríamos que aceptar que aquello que no se encuentra normado en la Constitución no tiene fundamento para ser comprendido como objeto de tutela penal. Sabido es que el derecho penal protege otros valores que no están estructurados dentro de la Constitución. Entonces, la Constitución no es un catálogo a seguir sin más, por el contrario, es un instrumento informador y en algunos casos fundamentador de lo que debe o puede ser objeto de tutela penal. Debe precisarse que las funciones del derecho penal son diferentes a las funciones del ordenamiento constitucional. El dato constitucional sensibiliza los modelos de tutela penal, así la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, enlazado, con el derecho a la vida, a su identidad, integridad moral psíquica y física. En consecuencia, la Constitución advierte que "Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes", (artículos 1º y 2º, incisos 1 y 24, apartado h). Teniendo en cuenta la "advertencia", que es norma constitucional, el derecho penal entrará a considerar como "acto idóneo", esto es, con lesividad concreta a la tortura, los tratos inhumanos, humillantes, y denigrantes que afectan tanto la integridad moral, psíquica como la dignidad de la persona. Por lo mismo no resulta extraño la aparición de la Ley 26926 (El Peruano 21-02-98) que modificando artículos del CP integre el tipo legal de desaparición forzada, art. 320 y la tortura, art. 321 ("El funcionario o servidor público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél, que inflija a otros dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o coaccionarla, …").

Por el mismo camino _vía deflación_ se puede cuestionar la falta de legitimidad (en el sentido de necesidad) de injustos penales verbigracia las faltas del libro Tercero del CP, los casos de mera desobediencia: el Decreto Ley 25430 que en su artículo primero obliga a presentar las armas ante la autoridad administrativa DISCAMET, caso contrario, "…serán pasibles de la responsabilidad penal que establece la Ley" y se remite al artículo 279 C.P. El dato constitucional ayudará a decodificar todos aquellos supuestos que carezcan del mínimo necesario de lesividad y que los convierte en figuras no fiables. Desestimar figuras penales no significa que ciertos hechos deben ser retirados del ordenamiento jurídico en general, algunos supuestos pueden ser reconducidos a otras áreas del Derecho.

Al hilo de seguridad y garantía jurídica, los supuestos de "sospecha" deben apartarse de la ley penal por siniestros. Por ejemplo el caso del artículo 296-A-Código Penal: "El que interviene en la inversión, venta, pignoración, transferencia o posesión de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aquéllos, o del beneficio

económico obtenido del tráfico ilícito de drogas, siempre que el agente hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado…". La estructura del tipo penal pervierte el contenido y esencia del bien jurídico al convertirlo en un tipo de sospecha. En esta perspectiva, cualquier ciudadano puede ser comprendido por actos de inversión, venta, pignoración, transferencia, etc. que pueden resultar absolutamente normales dentro de los márgenes propios a su actividad o a su proceso de relación económica. La Constitución no cobija situaciones injustas y desmedidas y el principio de legalidad del artículo 2º inciso 24 apartado d. no dan pie para admitir tipos penales de sospecha.

El plano material en que se desenvuelve la Constitución, la relación con la persona, el sistema social, su funcionamiento; puede generar conflictos dentro de las relaciones internas de los derechos fundamentales. Casos como el derecho al honor (artículo 2º, inc. 7) y el derecho a la información, expresión, opinión (artículo 2º, inc. 4).

La primacía de uno sobre otro puede sólo plantearse aceptando una jerarquía absoluta, situación que no aparece como condición en la norma constitucional o su sistema. El sistema democrático establecerá los criterios de aplicabilidad sobre la necesidad de lograr el máximo de realización de la norma con el mínimo de restricciones para quien la invoca. La aplicación del principio de conservación de la norma lleva el espíritu de mantenerla y en todo caso procederá a declarar inconstitucional sólo las interpretaciones contrarias y distintas. Las relaciones entre las normas constitucionales en conflicto y que tienen un reflejo directo en lo penal no deben resolverse imponiendo una en holocausto de la otra (interpretación negativa) pues ello significaría en buena cuenta pérdidas de parcelas de protección jurídico penal. En éste sentido "…no es aventurado afirmar que los derechos fundamentales sólo pueden verse limitados para salvaguardar otros que, al menos, tengan relevancia constitucional"93 94.


 

1 El presente trabajo fue expuesto en el Colegio de Abogados de la Libertad - Trujillo el 26.03.98.

2 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I Fundamentos. La estructura de la Teoría del delito. Madrid, CIVITAS, 1997, Traducción de la 2ª ed. alemana. Hemos transcrito la nota de pie de página del traductor, que con fineza explicó el ejemplo utilizado por el autor alemán, me refiero al distinguido profesor Diego-Manuel Luzón Peña, p. 56.

3 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General T.I, Ob. cit. p. 56

5 Mir Puig, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites del IUS PUNIENDI en El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, 1ª ed. Barcelona, ARIEL S.A., 1994. En referencia a los valores individuales nos dice: "Se advierte, … fácilmente que los bienes jurídicos-penales más indiscutidos, los que han calado más hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y más directamente a los individuos" p. 164.

6 QUERALT JIMÉNEZ, Joan J. Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed. Barcelona, BOSH, 1996, p. 500. Cfr. HASSEMER-MUÑOZ CONDE, Ob. Cit. p. 109.

7 MIR PUIG, Santiago, Ob. cit. p. 162.

8 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 4ª ed. Barcelona, PPU, 1994. Precisa Juan Bustos: "Al considerar el bien jurídico en la realidad social, … nos lleva a señalar… que los bienes jurídicos siempre son eminentemente personales, pues están ligados a las condiciones de existencia del sistema, es decir, a la persona como tal (vida, salud personal, libertad, honor, patrimonio), o bien al funcionamiento del sistema (bienes jurídicos colectivos, institucionales o de control), a fin de permitir el mantenimiento y desarrollo de las condiciones de existencia del sistema, esto es, de la persona" p. 113.

9 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Los bienes jurídicos colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jiménez de Asúa en el

cionamiento del sistema. Un caso ilustrativo en este sentido es el delito tributario (Ley Penal Tributaria-Decreto Legislativo 813 - El Peruano 20-04-1996). El acento de la protección penal radica en proteger las "funciones" de captación de ingresos y egresos del Estado o no afectar los procesos de ingresos y egresos del Estado. El primer dato surge de la norma constitucional, esto es, del Régimen Tributario (art. 74), que otorga poder al Estado a participar en los casos de disfunciones de carácter tributario, aunque manteniendo ciertos límites: "El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio".

11 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales en Política criminal y nuevoDerecho Penal Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J.M. BOSCH, 1997, p. 118.

12 MOCCIA, Sergio, De la Tutela de bienes… Ob. cit. Afirma el profesor italiano que "el condicionamiento histórico comporta que, bajo una apariencia de continuidad, pueda ir mutando la fisonomía del bien…

13 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Principio de intervención mínima… Ob. cit. p. 33.

14 MOCCIA, Sergio, De la tutela de bienes… Ob. cit. p. 116.

15 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. Cit. p.137.

16 COBO DEL ROSAL, M. _ VIVES ANTÓN, T.S., Derecho Penal Parte General, 4ª ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1996, p. 137.

17 Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 136.

18 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General, Ob. cit.: "Así, según STS 15 de marzo de 1983 no hay sustracción de menores si un padre traslada a su domicilio a su hijo sacándole del dominio de la madre, de quien se halla separado, pues no se lesiona El padre que traslada al hijo sustrayéndolo del dominio de la madre _de quien se halla separado_ no lesiona el bien jurídico seguridad del artículo 153 del Código Penal18.

19 QUERALT JIMENEZ, Juan José, Derecho Penal Español Parte Especial, 3ª ed., Barcelona, BOSCH, 1996, p. 321.

20 BUSTOS RAMÍREZ, Juan J. _ HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Lecciones de Derecho Penal V.I. 1ª ed. Madrid, TROTTA, 1997. Los profesores utilizan el siguiente ejemplo: " determinar si en un caso concreto la conducta del sujeto que vertió una sustancia en el vaso de su víctima con la intención de matarla puede ser interpretada como equivalente a la conducta de matar contenida en el art. 138 Código Penal Español, implica un proceso valorativo de atribución. Este proceso de atribución ha de realizarse desde el bien jurídico protegido que en este caso es la vida. Si la sustancia es veneno y aparece probada la muerte por envenenamiento diremos desde el bien jurídico vida que verter veneno en el vaso de una persona equivale a matar. Pero si la sustancia no es veneno o la víctima había muerto antes de un síncope cardiaco, desde el bien jurídico vida, aún cuando la intención del autor era matar a la víctima, diremos que verter una sustancia en un vaso no es equivalente a la conducta de matar contenida ne el citado art. 138". p. 61 _ 62.

21 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Parte General, 3ª ed. Barcelona, 1989, p. 45.

22 ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 6, Lima, 1998, p. 588.

23 FEUERBACH, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, Gissen, 1832. En castellano: "Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania", traducción de Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, Ed. Hammurabi,

Estado. La concepción de derecho de Feuerbach era la de los derechos naturales, los derechos originarios del hombre y del ciudadano; tal situación lo obligaba a probar en cada precepto penal la existencia de un derecho subjetivo particular o del Estado23 24.

24 JESCHECK, Hans _ Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed., COMARES, Granada, 1993 (traducción de José Luis Manzanares Samaniego), p. 232.

25 ESER, Albin, Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima en Revista Peruana de Ciencias Penales, Numero 6, Lima,1998, p. 595 y ss.

26 MAZUELOS COELLO, Julio, Control Social y dogmática penal, 1ª ed., Lima, 1995, p. 54.

27 ESER, Albin, sobre la exaltación … Ob. cit.: "la cuestión esencial estribaba ante todo en la viabilidad de una ampliación -perseguida por Birnbaum- del ámbito de protección jurídico-penal más allá de las personas y de las cosas. Pues esta ampliación no podía alcanzarse partiendo de una limitación de los derechos subjetivos, mientras que resultaba factible con la introducción de "bienes comunes" como podían serlo las ideas morales y religiosas del pueblo… p. 596.

28 BINDING, Karl, Die Normen Und Ihre Übertretung, T. I, 2ed. Leipzig, 1890, p. 357.

29 HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 46. BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual … Ob. cit. p. 55.

30 KAUFMANN, Armín, Teoría de las normas Fundamentos de la dogmática penal moderna, DEPALMA, Buenos Aires, 1977 (versión castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés), p. 14.

31 Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico… Ob. cit. p. 46.

32 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico en Temas de Derecho Penal, 1ª ed. Lima - Perú, Cultural Cuzco S.A. Editores, 1993. El Catedrático de la Universidad de Salamanca precisa que "… en la concepción de Binding estamos ante un bien del derecho, éste, el bien jurídico, es inmanente al sistema penal, es una creación del legislador, se trata en suma de una categoría formal… Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del bien jurídico… Estas construcciones inmanentes del bien jurídico son por tanto acríticos y respetuosos con la situación legislativa, son acordes con una actitud positiva del jurista, …" p. 48.

33 LISZT, Franz von, Tratado de Derecho penal, T.II, 20 ed., REUS S.A. (traducción de Luis Jiménez de Asúa), Madrid, p. 6.

34 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, BOSCH, 1976, p. 130.

35 GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introducción, 1ª ed., Madrid, Servicio de Publicaciones - Universidad Complutense, 1995. En un deslinde entre los planteamientos finalistas Welzel con la Escuela de Kiel, precisa: "Por ello, aunque finalismo y Escuela de Kiel concurran en el tiempo -y aunque tengan algunas coincidencias en cuanto a sus fuentes filosóficas, e incluso repercusiones en el sistema del Derecho Penal -deben diferenciarse drásticamente. La común pretensión de buscar lo "concreto", y la parcial coincidencia en el empleo del método "fenomenológico" no pueden confundir ambas direcciones. Políticamente, la Escuela de Kiel intentó justificar y fundamentar un Derecho Penal nacional socialista, un derecho penal de la "voluntad" ("Willensstrafrecht"). Y murió con este rémimen". p. 374.

36 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Introducción al Derecho Penal, TEMIS S.A. Bogotá, 1986. Subrayando la importancia de esta postura, dice el autor: En efecto, la Escuela de Kiel, con el objeto de fundamentar su teoría del delito, requería de la negación del concepto de bien jurídico en su contenido material … Los representantes más importantes de la escuela de Kiel fueron Georg Dahm y Friedrich Schaffstein.... Schaffstein sustituye el planteamiento del delito como un ataque a bienes jurídicos por el de una lesión del deber «deber»36. Este planteamiento es conforme con el carácter autoritario propio al nacional-socialismo, así un concepto de bien jurídico de corte liberal, que tiene como característica limitar al poder punitivo, esto es, limitar al Estado resultaba inadmisible en un sistema totalitario37.

La fidelidad sólo puede exigirse a quien tiene vínculos de sangre y un pasado común: al ario. Este discurso cobró vida con la existencia del «certificado ario» del 1º de abril de 1933 y la prohibición a los alemanes de contraer matrimonio con personas de otras razas38. Bajo éste contexto la nueva generación de penalistas alemanes en el Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal (11-14/SETIEMBRE/1932) desarrolló la tesis del abandono de los principios liberales; la severidad de la pena como instrumento de reforzamiento de la autoridad del Estado; el derecho penal debe tener como fin la defensa del pueblo39. Fidelidad, deber, traición se convierten en elementos conceptuales de ese derecho penal de la raza aria, de la irracionalidad, que niega el bien jurídico, que le borra todo contenido garantista y que finalmente lo sustituye por lesión del deber.

37 Cfr. Hormazábal Malarée, Hernán, Ob. cit. p. 70.

38 Cfr. TREVE, Wolfgang, Alemania desde 1848, Inter Nationes, Bad Godesbag, Alemania, 1969, p. 98.

39 Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado, T. II, Ob. cit., p. 177, 178.

40 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán, Parte General, 11 ed., Chile, 1970 (traducción Juan Bustos Ramírez _ Sergio Yañes Pérez), p. 11.

41 WELZEL, Hans, Ob. cit. p. 11.

42 Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich, V. I. Ob. cit., p. 282.

43 WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 14.

44 WELZEL, Hans, Ob. cit., p. 13.

45 HORMAZABAL MALARÉE, Hernán, Ob. cit., p. 88.

46 PEÑARANDA RAMOS, Enrique- SUÁREZ GONZÁLES, Carlos J. - CANCIO MELIÁ, Manuel, Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs en Estudios de Derecho Penal, 1ª ed., Madrid, UAM Ediciones- Editorial CIVITAS S.A., 1997, p. 24.

47 JAKOBS, Günther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, 1ª ed., Madrid, CIVITAS,

norma entendida como precepto jurídico independiente (prohibiciones y mandatos) y los deberes éticos sociales son fundamento y lo único importante. La conducta humana como categoría superior para el derecho penal, aparece en este contexto coherente en la medida que queda colocada dentro de la relación social, de la realidad. El modelo de Welzel incorpora una teoría de la conducta humana en la que esta es concebida como un proceso consciente del individuo dirigido a la consecución de una determinada finalidad dando con ello fundamento a la incorporación del dolo y la culpa al tipo45.

48 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, Madrid, Marcial Pons, 1995, traducción en la 2ª edición alemana de 1991 por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, p. IX. La pena -según Jakobs- hay que definirla positivamente: Es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada. p. 9.

49 La crítica de Jakobs estriba en que no queda claro lo que es un bien jurídico. Parafaseando a Welzel admite "El bien jurídico se ha convertido en un auténtico proteo, que en la propias manos que creen sujetarlo se transforma enseguida en algo distinto", Fundamentos y teoría de la imputación,ob. cit. p. 47-48.

50 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General - Fundamentos y teoría de la imputación, ob. cit. p. 46.

51 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, ob. cit. "La doctrina de los bienes sirve de poco para decidir esta cuestión ("desde que punto de vista ha de establecerse que bienes, se asignen a quien se asignen, son dignos de protección y la necesitan"). La respuesta depende más bien de la dañosidad social de la conducta lesiva, …" p. 48. En los últimos tiempos ha dicho: "si se afirma, por ejemplo, que el Derecho penal protege bienes jurídicos, se incurre en idéntico "formalismo" hasta que no se determine qué es un bien jurídico en esa concreta sociedad. Cfr. Estudios de Derecho Penal, ob. cit. p. 27 y 28.

52 Para AMELUNG el contenido del bien jurídico está condicionado por lo que es socialmente dañoso.

53 JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Ob. cit. p. 58.

54 BARATTA, Alessandro, Integración-prevención: una "nueva" fundamentación de la pena dentro de la teoría sistemica en Cuadernos de Política Criminal Nº 24, Madrid, 1984, p. 533 y ss.

55 BARATTA, Alessandro, Integración-prevención …ob. cit. p. 540.

56 BARATTA, Alessandro, Integración-prevención … ob. cit. p. 542.

57 PEÑARANDA-SUÁREZ y CANCIO MELIÁ, Consideraciones …ob. cit. p. 34.

58 Ibidem, p. 34.

59 Ibidem, p. 36.

60 Ibidem, p. 38.

61 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legítima al Estado y a su poder permitivo es, …que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social". p. 48.

62 Cfr. HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido jurídico58.

La falta de claridad acerca de aquello en lo que consiste o puede consistir un bien jurídico pesa gravemente sobre toda la problemática. Jakobs -en este sentido- afirma que el bien jurídico penal es siempre la vigencia efectiva de la norma y que los procesos de legitimación pasa por el filtro relativo a las consecuencias nocivas que están mas allá del quebrantamiento de la norma. El filtro de la dañosidad social del comportamiento no solo lo superarían las normas que protegen bienes jurídicos, sino también, conforme a lo ya indicado, normas dirigidas a la producción de bienes jurídicos y normas orientadas a la protección de la paz social59. En síntesis, el planteamiento de Jakobs muestra claramente su capacidad para distinguir entre normas penales legitimas e ilegitimas60.

63 El principio de reserva expresa la consideración política de afirmar a los ciudadanos zonas exentas de castigo, aún en aquellos hechos que puedan parecer muy inmorales o aparezcan perjudiciales. Esta garantía individual tiene base normativa constitucional en el artículo 2 inciso 20 de la Constitución: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe".

64 MIR PUIG, Santiago, Bien Jurídico y bien jurídico penal como límites al IUS PUNIENDI en "El Derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho", ARIEL S.A., Barcelona, 1994, p. 165.

65 HASSEMER, Winfried - MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108.

66 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Básicos del Derecho Penal, 1ª ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.

67 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto, Todo sobre el Código Penal, T.I. Notas y Comentarios, Lima, IDEMSA, 1996, p. 30.

68 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, p. 137.

69 Cfr. HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán, Ob. Cit. "En un Estado social y democrático de derecho la determinación de

70 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal, 3ª ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, 1993. Bajo el título Criterios para determinar la dañosidad social indica: "según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan a las condiciones materiales de la vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos)" p. 45.

71 ROMANO, Mario "Merecimiento de pena", Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentosde un Sistema Europeo del Derecho Penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, JM BOSCH, 1995, p. 140.

72 TERRADILLOS BASOCO, Juan, La satisfación de necesidades comocriterio de determinación del objeto de tutela jurídico penal en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Nº 63, p. 134.

73 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Ob. cit. p. 139.

74 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, J.M. BOSCH, 1992, p. 291.

75 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Ob. cit.: "El merecimiento de protección penal hace alusión a consideraciones de justicia: se trata de determinar a favor de que realidades (de que bienes jurídicos) es justo hacer uso de la protección penal". p. 288.

76 ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "necesidad de pena" y teoría del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995. Precissa el catedrático de la Universidad de Milán: "Cuando menos, por parte del legislador agudo, prudente, consciente de que el recurso a la sanción criminal implica confianza en un medio, en ´si

77 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Ob. cit. "El bien jurídico penalmente protegible, aunque en muchos casos constituya una realidad permanente, está sujeta al cambio histórico y condicionado por las estructuras socio-culturales de una comunidad que ocupa un espacio y un tiempo determinados". p. 288 - 289.

78 JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General, Fundamentos y Teoría de la imputación. Para el profesor Jakobs "En un homicidio no debe plantearse la cuestión del valor social de la víctima muerta. La condición de punibilidad que ha de aplicarse en el recurso directo a la dañosidad social en todos los delitos, consistente en que el hecho debe ser apropiado para perturbar la paz social, obliga a hacer diferenciaciones que en los delitos que protegen bienes son incompatibles con la paz social". Ob. cit. p. 57.

79 BUSTOS RAMÍREZ, Juan - HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernan, Lecciones de Derecho Penal, Ob. cit. p. 61.

80 HORMAZÁBAL, Hernán, Bien Jurídico … Ob. cit. p. 154.

81 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Ob. cit. Citando a Hassemer indica: los principios de justicia (en los que centraríamos la idea de merecimiento de pena) y los de utilidad (que expresarían la necesidad de pena)…". Más adelante afirma: "Cabe pensar que en tal síntesis inciden consideraciones utilitaristas de necesidad de pena" p. 287.

82 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis - FERRE OLIVÉ, Juan Carlos, SERRANO

83 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Barcelona, J.M. BOSCH, 1995, p. 116.

84 ROMANO, Mario, "Merecimiento de pena", "Necesidad de pena" y Teoría del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. p. 141.

de pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo"83.

Algún sector de la doctrina se ha inclinado por la tesis que merecimiento de pena y necesidad de pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum. Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno que, para evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo de un bien jurídico, y cargado a su vez de un desvalor de acción, se dispone a decidir si intervenir o no con la previsión de una norma penal, entonces «merecimiento» y «necesidad de pena" no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la otra"84. Si bien se reconoce el desarrollo dispar de ambas categorías, se acepta que "el merecimiento de pena y la necesidad de tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para el legislador, como fórmula concentrada del conjunto de principios rectores en materia de política criminal,…"85.

85 DA COSTA ANDRADE, Manuel, Merecimiento de pena y necesidad de tutela penal como referencias de una doctrina teleológico-racional del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, ob. cit. p. 165.

86 LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, Ob. cit. "A mi entender, el merecimiento y la necesidad de pena son principios materiales que operan tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No debe entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas. Se comportan entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recíproca, pero también es cierto que cada principio expresa criterios diferentes y propios. Por lo demás, estos principios necesitan todavía una concreción mucho mayor de su contenido, si es que se pretende aplicarlos de forma más precisa y clara de cómo se viene haciendo habitualmente" p. 119.

87 El art. 189 del Código Penal en su párrafo final indica: "La pena será cadena perpetua cuando el agente actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos (Robo agravado. Anot. Nos) o con empleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos o con crueldad".

88 HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán, Bien Jurídico y estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal), Ob. cit. p. 156.

89 CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de iniciación Parte General, V.I. Nociones introductorias, 1ª ed., Madrid, 1993. 58.

90 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Libertad personal, seguridad pública y sistema penal en la Constitución de 1993 en Anuario de Derecho penal '94, Lima, Asociación Peruana de Derecho Penal, 1995. A su entender "El art. 1º de la Constitución dice que la persona humana es un fin en sí misma y, por tanto, la supeditación del Estado al individuo y no a la inversa. …La dignidad humana constituye, así, un principio fundamentador básico de todo el ordenamiento jurídico, … los arts. 43 y 45 consagran el modelo de Estado democrático y social de Derecho como aspiración a alcanzar" p. 28.

91 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho Penal Parte

92 CUELLO, Joaquín, Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Derecho penal en Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Madrid, º Nº 3, T. XXXV, 1981, p. 471.

93 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2 ed., Valencia, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1996, p.34. Cfr. CUELLO CONTRERAS, Joaquín, El Derecho penal español Curso de Iniciación Parte General, V.I Nociones introductorias, 1ª ed. Madrid, 1993. "La protección de la intimidad de las personas y la libertad de la prensa tienen que ser armonizadas, no pudiendo decirse que una de ellas tenga un valor ilimitado. Un orden constitucional moderno tiene que armonizar ambas libertades, lo que se traduce en la punición de sólo las extralimitaciones no justificadas por interés público en la información". P. 43.

94 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Fundamentos de Derecho Penal (Parte General) Las teorías de la pena y de la ley penal, 1ª ed., Granada, 1990, p.45-46.

Regresar