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2 No obstante su antigüedad, tres espléndidos estudios en torno a la doctrina de la costumbre en la tradición romano-canonista resultan fundamentales. El clásico estudio de uno de los principales exponentes de la Escuela Histórica, Puchta, Das Gewonhheitsrecht (El Derecho consuetudinario), Erlangen, 1828-1837, 2 vols.; la visión diacrónica del historiador del Derecho Brie, Die Lehre von Gewonhnheitsrecht. Eine historisch-dogmatische Untersuchung, Breslau, 1899; y el estudio del comparatista francés Lambert, La fonction du droit civil comparé, París, 1903, t. III, p. 804 y ss. 3 Paolo Grossi, «Absolutismo jurídico y Derecho privado en el siglo XIX», en Derecho y Sociedad 11, 1996, p. 94-99. 4 Para mayores detalles Lambert, op. cit., III, p. 810-815. 5 «También lo que se ha confirmado por antigua costumbre y se viene observando durante muchísimos años, a modo de tácito acuerdo de los ciudadanos, se aplica como el Derecho escrito». 6 «No sin razón se observa como ley y costumbre inveterada, y éste es el Derecho que se dice constituido por los usos. Como las mismas leyes por ninguna otra causa nos obligan más que por haber sido aceptadas por la voluntad del pueblo, con razón obligará a todos también lo que aprobó el pueblo sin escrito alguno; pues ¿qué importa que el pueblo declare su voluntad mediante el sufragio o con la misma realidad y los hechos? Por lo que también se ha admitido con muchísimo acierto que las leyes se abroguen, no sólo mediante el sufragio del legislador, sino también con el consentimiento tácito de todos, por desuso» (Subrayado nuestro). 7 Resulta emblemático comprobar que Hobbes, al hablar de las costumbres no escritas a partir del análisis de las Instituciones de Justiniano, tras definirlas como una «imitación de la ley», les otorga eficacia «por el consentimiento tácito del emperador», sustituyendo deliberadamente la expresión «por el consentimiento tácito del pueblo». Leviatán, o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil, Capítulo XXV, «De las leyes civiles». 8 Un desarrollo acabado del pensamiento medieval que reemplaza la idea de consenso del pueblo por la noción de consensus principis como fundamento de la validez de la costumbre, podrá encontrarse tardíamente en Francisco Suárez, De legibus ac Deo legislatore, libro 7, cap. 12. Las tesis de Suárez, incluyendo las que atribuyen poderes abrogativos a la costumbre, contribuyeron decisivamente a la construcción de la dogmática canonista en torno a la costumbre. 9 N. Bobbio, voz «Consuetudine», op. cit., p. 438. Vid. también Lambert, op. cit. 10 Hobbes, Del Ciudadano. 11 Hobbes, Leviatán, cap. XXV. 12 Hobbes en la tradición jurídica anglosajona, que descansa en la jurisprudencia (costumbre de los tribunales), constituye, al igual que Bentham, un caso atípico. Así, por ejemplo, afirma en el Leviatán que «la sentencia de un juez no o le obliga a dar a él o a otro juez posteriormente la misma sentencia en casos análogos». Vid. «Leyes civiles». 13 Voltaire, voz «Coutumes», en la edición francesa del Dictionnaire Philosophique, volumen V, París, 1833, p. 248. (La traducción es nuestra). En diversos pasajes del «Diccionario filosófico» pueden encontrarse jugosos reparos contra el «particularismo jurídico» consuetudinario. De especial importancia y belleza son los comentarios a la voz «de las leyes». 14 Voz «Leyes civiles y eclesiásticas», en Diccionario Filosófico, Madrid, Clásicos Bergua, 1966, p. 350. 15 Voz «De las leyes», en Diccionario Filosófico, op. cit., p. 341-349. 16 La expresión «particularismo jurídico» fue acuñada por los juristas del ochocientos, a fin de contraponer la proverbial como aparente uniformidad del Derecho codificado con aquel período, infeliz y caótico, que lo precedía. Por «particularismo jurídico», a juicio de Tarello, se entiende la falta de unidad y de coherencia del conjunto de leyes vigentes en una determinada esfera temporal y espacial, sujeta a un juicio de valor conforme al cual en dicha esfera «debería haber» o «se espera que haya» unidad y coherencia de las leyes. Vid. Storia della cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del Diritto, Bologna, Il Mulino, 1976, p. 29. 17 Gioele Solari, La Idea individuale e l’idea sociale nel Diritto Privato, Torino, Fratelli Bocca, 1911, p. 43. 18 A. Esmein, Précis elémentarie de l’histoire du Droit français. Révolution, Consulat et Empire, París, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1911, p. 31-56. 19 En ese sentido, resultan emblemáticas las palabras de Portalis, en su famoso Discurso Preliminar, cuando sostenía que desde la promulgación del Código las personas «no serán más provenzales, bretones, alsacianos, sino franceses». Vid. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, t. I, París, Videcoq Libraire, 1856, p. 483. También el artículo de René Cassin, «Codification and National Unity», en The Code Napoleon and the Common Law World, ed. Bernard Schwartz, New York, New York University Press, 1956, p. 46-54. 20 Bentham, por lo mismo que quería afirmar la importancia de la ley escrita, se ocupa de la costumbre para denostarla. Tanto en su An introduction to principles of morals and legislation, London, The Atholon Press, 1970, así como en sus afamados Traités de législation civile et penale, París, Dumont, 1802, a la vez que alaba las virtudes de la codificación, deplora las limitaciones de la costumbre. 21 Bentham, Of Laws, p. 232-236, 239; A Fragment on government, p. 402. Esta obra fue publicada por Bentham en 1776 y quiso ser una criítica de la teoría del contrato social de Blackstone, discípulo de Locke. 22 Mayor información sobre el Code francés y su circulación en América Latina puede encontrarse en Carlos Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en América Latina, Lima, Fondo Editorial de la PUCP, 1997. 23 Vid. Eugène Gaudemet, L’interpretation du Code civil en France depuis 1804, Bale/Paris, 1935, p. 13. 24 Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en América 24 Ramos Núñez, El Código napoleónico y su recepción en América Latina. 25 Portalis, «Discours préliminaire prononcé lors de la présentation du projet de la commission du gouvernement», en Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code Civil, t. I, p. 469. 26 A. Duranton, Cours de droit civil français, suivant le Code civil, París, G. Thorel y F. Guilbert, 1844, p. 5. 27 F. Laurent, Principes de droit civil français, Bruxelles, Bruylant-Christophe, 1887, p. 2. No deja de llamar la atención la manera como este autor se refiere al código belga: «Le code civil ne sera pas un nouveau code, ce sera le code civil français revisé» (p. 1). 28 Bonnecase, L’Ecole de l’Exégèse en droit civil, p. 129. 29 Ibid., p. 151. 30 C. Aubry y C. Rau, Cours de Droit Civil Français d’aprés l’ouvrage allemand de C. S. Zachariae, París, Imprimerie et Librairie Générale de Jurisprudence, 1987, t. I, p. 15. 31 Ibid, p. 29. 32 U. Scarpelli, Cos’é il positivismo giuridico, Milano, 1965, p. 49. V. 32 U. Scarpelli, Cos’é il positivismo giuridico, Milano, 1965, p. 49. V. Palazzolo, «De positivismo giuridico», en Rivista internazionale di filosofia del Diritto, 1967, p. 683-715. 33 Art. 4to.:«El juez que rehúsa administrar justicia, bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, podrá ser procesado del delito de denegación de justicia». 34 Dramático reproche a Portalis citado por R. Saleilles, «Le Code civil et la méthode historique», en Le Code Civil (1804-1904). Livre du Centenaire, París, Arthur Rosseau, 1904, t. I, p. 102. Observación muy similar alcanzaron los diferentes tribunales de apelación. Curiosa forma de atarse las manos, que se explica por el principio de autoridad muy interiorizado por los operadores técnicos del Derecho, apegados al formalismo, a partir de la codificación. 35 J. Charmont y A. Chausse, «Les interprètes du Code Civil», en Le Code Civil (1804-1904). Livre du Centenaire, p. 132-172. Toullier, por ejemplo, me vio en la necesidad de suprimir los comentarios que se referían al carácter inconstitucional de ciertas medidas napoleónicas: p. 115-116. 36 Digesto 1, 3, 32, 1. Véase nota 6. 37 Digesto 1, 3, 35. Véase nota 5. 38 Alejandro Guzmán Brito, «El fundamento de la validez de la costumbre como fuente del Derecho», en Revista Chilena de Derecho, Vol. 22 (1995), p. 623-628. 39 Vid. Savigny, Sistema de Derecho Romano actual, Madrid, Centro Editorial de Góngora, s/f. 40 Sobre la escuela histórica: Gioele Solari, Storicismo e Diritto Privato, Torino, G. Giappichelli, 1940; Franz Wieacker, Historia del Derecho Privado en la Edad Moderna, Madrid, Aguilar, 1957, p. 325-365; Norberto Bobbio, Il positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 1979, p. 43-65; Walter Wilheim, La metodología jurídica en el siglo XIX, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1980, p. 15-79. Sobre el historicismo y un caso particular de su repercusión en el Perú, vid. Carlos Ramos Núñez, «Riva Agüero y el Derecho privado. La influencia historicista», en Boletín del Instituto Riva-Agüero 21 (Lima, 1994), p. 173-189. 41 John Austin, Lectures on Jurisprudence, London, 1885, p. 536-537. 42 Ibid. 43 Hans Kelsen, Teoría del Derecho Internacional Consuetudinario, trad. de Nicolás de Piérola, Lima, Cultural Cuzco, 1996, p. 49-50. 44 Ibid., p. 61-62. 45 Ley 4a, título II, Partida I. Qué cosa es costumbre, et quantas maneras son della. En adelante, utilizaremos la edición de la Real Academia de la Historia, París, Lecointe y Lasserre, 1843. 46 El libro primero del Fuero Juzgo se denomina Del facedor de la ley et de las leyes. Ello no significa que la costumbre estuviera relegada, pues constituye la materia prima de este antiguo cuerpo legal. Vid. Fuero Juzgo ó Libro de los Jueces, Madrid, Real Academia Española, 1815, p. 1-6. 47 Luis Moutón y Ocampo, voz «Costumbre», en Enciclopedia Jurídica Española, t. IX, Barcelona, Francisco Seix, s/f., p. 789-798. 48 En la glosa de Gregorio López, que acompañaba a las Partidas con fuerza vinculante, se discute si se precisan de dos o de treinta juicios. Véase la llamada n° 8 de la ley V, Quién puede poner costumbre, et en qué manera, el quel debe ser, et por quanto tiempo, Las Siete Partidas, op. cit., t. I, p. 26. 49 Ley V, título II, primera Partida (versión adaptada por nosotros al español moderno). 50 Ley VI, título II, primera Partida, Qué fuerza ha de tener la costumbre para obrar. Es la versión corregida por el glosador Gregorio López y reproducida en la Nueva Recopilación de Felipe II, hacia 1567: Ley 5, tít. 1, lib. 2. La potestad que otorga al Rey la norma transcrita en desmedro de las prerrogativas del «señor del lugar» da cuenta de la interpolación que hace López, hacia 1555, de la versión original de las Partidas. La misma denominación de la ley lo evidencia: Qué fuerza ha de tener la costumbre para valer. Sólo en el nuevo escenario histórico del absolutismo monárquico de Carlos V y Felipe II, en el que el papel del princeps se incrementa, tales variaciones se justifican. 51 Jerónimo Castillo de Bovadilla, Política para corregidores y señores de vasallos, Madrid, 1597. 52 En este sentido, Luis Moutón y Ocampo, Enciclopedia Jurídica Española, p. 794. 53 Tal sería la tendencia que postula el Ordenamiento de Alcalá: «no embargante que contra las dichas leyes de Ordenamiento y Pragmáticas se diga y alegue que no son usadas y guardadas... ca por ellas es nuestra intención y voluntad que se determinen los pleitos y causas, no embargante los dichos fueros y usos». 54 Vid. Novísima Recopilación de las leyes de España, París, Librería de Vicente Salvá, tomo I, p. 379. 55 Novísima Recopilación, t. I, p. 384. 56 Compendio de los comentarios extendidos por el maestro Antonio Gómez a las ochenta y tres leyes de Toro, Madrid, Imprenta de Joseph Delgado, 1785, p. I. 57 Ibid, p. 6. 58 Ibid., p. 9. 59 Ibid., p. 8-9. 60 Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, mandadas imprimir y publicar por la Magestad Católica del Rey don Carlos II, Madrid, Julián de Paredes, 1681, t. I. 61 La consideración doctrinaria de la costumbre en el Derecho Indiano es asaz variada. Véase, por ejemplo, el ya clásico estudio de Ricardo Levene, «El derecho consuetudinario y la doctrina de los juristas en la formación del Derecho Indiano», en Hispanic American Historical Review, vol. IX, Durham, N. C. (1929); Juan Manzano Manzano, «Las leyes y costumbres indígenas en el orden de prelación de fuentes del Derecho Indiano», en Revista del Instituto de Historia del Derecho Indiano Ricardo Levene, 18 (1967); Carlos J. Díaz Rementería, «La costumbre indígena en el Perú hispánico», Anuario de Estudios Americanos, tomo XXXIII (1976), p. 189-215. 62 Ibid. 63 Hevia Bolaños cita las Partidas 1, 2, 7. 64 Sobre el particular, véase la interpretación de los textos indianos que realizan Alamiro Avila Martel y Bernardino Bravo Lira, «Aporte sobre la costumbre en el Derecho Indiano», en Revista Chilena de Historia del Derecho, 10 (1984), p. 42. 65 Partidas, 1, 2, 3. 66 Avila Martel y Bravo Lira, op. cit., p. 42-43. 67 Ibid., p. 43. 68 Partidas, 1, 2, 2. 69 Diego de Encinas, Cedulario Indiano, Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1946, p. 355-356. 70 Juan de Matienzo, Gobierno del Perú, Travaux de l’Institut Français d’Études Andines, tome XI, Paris/Lima, 1967. Capítulos enteros del trabajo se dedican a denigrar las costumbres indígenas de señores y naturales. La noción de «malas costumbres» lleva una connotación esencialmente negativa. |