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Las nuevas tecnologías de la información y la problemática jurídica del comercio electrónico. Arata Salinas, Angel Alfonso. |
CAPITULO IV
ALCANCES DE LA LEGISLACIÓN
PERUANA Y COMPARADA EN EL
COMERCIO ELECTRÓNICO
4. ASPECTOS GENERALES DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN EL DERECHO
Frente al mundo virtual es necesario que la normatividad, contenidas en Códigos y normas
específicas del comercio tradicional, se adapte a esta nueva realidad, para su
regulación, teniendo en cuenta la tendencia a la desregulación de la información,
elemento base del comercio electrónico.
En principio en el Perú, el Código de Comercio no detalla el
concepto jurídico de comercio, en forma clara sólo precisa que es una operación y una
profesión mercantil, como un acto y habitual de comercio119 .
En su Art. 3 parte de la presunción que existirá presunción legal del ejercicio
habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciará por
circulares, periódicos, carteles, rótulos, o de otro modo cualquiera en establecimiento
que tenga por objeto alguna operación mercantil.
Hoy en día no estamos regidos ante un mundo de átomos, sino, ante un mundo de bits,
creándose un mundo virtual, paralelo al mundo real, generando la
ciberlegislación que es una legislación global; lo que significa según NEGROPONTE
Nicolás,120 ser digital y por ende una ley nacional no
tiene cabida en la ciberlegislación.
La desmaterialización del derecho, es decir, las consecuencias sobrevivientes de la
aparición de la informática en forma casi omnipresente en la vida cotidiana, y la
diferencias existentes entre el mundo analógico o material y el mundo digital y/o
desmaterializado, donde la manifestación más importante de la desmaterialización es
Internet, por el incesante intercambio de información a través del correo electrónico,
páginas web, banners de publicidad, entre otros, generan conflictos, los cuales son parte
de las relaciones humanas y surgen en las distintas situaciones de la vida diaria a
través de la red.
No existiendo límites fronterizos en Internet y parece una quimera para el derecho
intentar establecerlos, requiriendo soluciones más elaboradas que las existentes.
Un ejemplo es el Poder Judicial peruano, quien no puede intervenir fácilmente como
órgano de solución de conflictos en Internet, por los problemas de jurisdicción y
competencia, debiéndose basarse en una nueva lógica de justicia diferente al resto de
los conflictos existentes.
Las condiciones para que la economía y el comercio se desarrollen armónicamente es la
existencia de instancias legales donde los agentes puedan dirimir sus conflictos de
intereses. De esa forma es posible crear un ambiente de confianza que garantice el
cumplimiento de los compromisos de las partes, al igual que el comercio tradicional a
través de la negociación, conciliación, arbitraje, entre otros mecanismos que el
derecho telemático deberá desarrollar.
Esta nueva forma de contacto para hablar, acordar, negociar, de servicios y/o adquisición
de bienes a través de Internet, hace que las normas legales tradicionales no sean del
todo aplicables a esta nueva forma de comercio; por lo que es necesario buscar que el
derecho informático y telemático desarrollen criterios y postulados jurídicos, a fin de
hacerlos aplicables a aspectos que deben ser considerados al momento de hablar sobre
comercio electrónico.
Por ejemplo, en el comercio tradicional estamos acostumbrados, o damos por ciertas las
identidades de las partes involucradas, nos dirigimos a un local comercial y compramos un
bien; lo veo, lo reviso y si cumple con las características que estoy buscando lo compro.
¿Qué duda puede haber respecto a quién es el vendedor? si estamos viendo el letrero de
identificación del local comercial, y, acto seguido, recibimos una boleta con el nombre
impreso del local comercial en ella.
No ocurre igual en el comercio electrónico, donde sólo tenemos como referencia la
información que aparece en nuestra pantalla. A diferencia de lo anterior, en el comercio
electrónico estoy obligado a confiar en la información, que respecto del bien, es
entregada o proporcionada por el proveedor.
Es por lo anterior que creemos que ciertos aspectos legales, en relación al comercio
electrónico, deben ser revisados y, si es necesario, modificados y complementados para
crear un marco jurídico para la contratación electrónica y en especial para el comercio
electrónico, teniendo por objetivo el análisis de los aspectos121
, como la validez de la contratación electrónica, formación del consentimiento,
tribunal competente y legislación aplicable.
Un segundo punto sería una legislación integral y específica en cuanto, protección del
consumidor virtual, mediante el análisis de los derechos y obligaciones de los agentes
que intervienen en el comercio electrónico como los proveedores de servicios, bienes, los
consumidores, y la protección de los datos de carácter personal de los consumidores; y,
por último, protección penal, en especial a través de la tipificación del fraude
informático como una particularidad de los delitos informáticos ya regulado.
4.1. LA LEGISLACIÓN PERUANA SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO
El Perú tiene un sistema de Libre Mercado, por lo que es necesario contribuir a una
regulación uniforme del mercado electrónico, a fin de establecer reglas claras que no se
conviertan en obstáculos para su uso; para lo cual se han dado una serie de cambios y
modificaciones por intermedio de la Comisión de Códigos en nuestro país.
Estos principios jurídicos parten desde nuestra Constitución Política del Estado en su
Art. 58, que precisa el Estado orienta el desarrollo del país, y principalmente las
áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura, por lo que resulta necesario dar un marco legal adecuado que permita el
desarrollo de las distintas empresas a través de una forma de acceder al mercado. Debido
al proceso de globalización de la economía que se viene dando a nivel mundial, el acceso
a los mercados a través de medios electrónicos se presenta como una necesidad en toda
empresa y actividad productiva, grande o pequeña, para poder competir.
De igual manera, el Art. 59 de la Constitución establece que el Estado estimula la
creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio
e industria. El artículo en mención precisa que el Estado brinda oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido promueve la
pequeña empresa en todas sus modalidades.
Estos principios se ajustan a la ventaja que ofrece el comercio electrónico, debido a que
permite que la oferta llegue a los consumidores potenciales libres de los diferentes
países de origen, en armonía con el Art. 61 del la Constitución, que también precisa
que el Estado facilita y vigila la libre competencia,.combate toda práctica que la limite
y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Por lo tanto, es de interés general
que el Estado promocione los mercados, para lo cual la legislación peruana debe regular
la promoción de mercados internos competitivos que puedan integrarse a la economía
mundial y generar un crecimiento económico para el país.
El Derecho constitucional de Habeas Data y sus modificaciones Ley 26470, referido a las
garantías constitucionales y la Ley 26301 referido a la aplicación de la acción
constitucional del Habeas Data.
Por el creciente avance de recepción y desarrollo de tecnologías en nuestro país, se ha
visto por conveniente regular las materias tecnológicas e informáticas, partiendo del
Decreto Supremo 013-93-TCC, Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones122 , publicada el 06 de mayo de 1993,
considerando en sus Disposiciones Generales a las telecomunicaciones como vehículo de
pacificación y desarrollo y de interés general la modernización y el desarrollo de las
telecomunicaciones, dentro del marco de libre competencia, la inviolabilidad al secreto de
las telecomunicaciones, fomentando la libre competencia, con participación de los usuarios de servicios de telecomunicaciones.
Mediante la dación del Decreto Supremo N-005-98-MTC. en marzo de
1998, se modifican una serie de dispositivos, del Reglamento General de la Ley de
Telecomunicaciones123 incorporando el
servicio multimedia, servicios de informática y servicios audiovisuales, convergentes en
un sistema, una banda o un dispositivo, con fines de negocio, seguridad, entretenimiento.
De igual manera, como consecuencia del cambio constante de las tecnologías, se han dado
modificaciones al Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones,124
mediante el Decreto Supremo N-011-98-MTC, el mismo que restringe la autorización o concesión de servicios.
Aspecto importante que permite la renovación de tecnologías, como la dación de la ley
27267, Ley de Centros de Innovación Tecnológica, se busca que implementar los Centros de
Innovaciones Tecnológicas CITEs, las mismas que pueden ser públicas y privadas, que
tiene el propósito de promover la innovación, calidad y productividad.
El Decreto Ley 25868, sobre la protección jurídica del Software.
La Firma del Acuerdo Multilateral sobre Aspectos de los Derechos de la Propiedad
Intelectual Relacionadas con el Comercio, en el marco de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) Contenida en el Acta Final de la Ronda de Uruguay, suscrita en Marrakech
Marruecos, aprobada por la Resolución Legislativa 26407 del Congreso el 11 de enero de
1995.
La Decisión 351 Régimen Común Sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos Capítulo VIII
(de los programas de ordenador y base de datos).
Texto Único de Procedimientos Administrativos del Indecopi Decreto Supremo 01-94,
Registro de Software o soporte lógico de ordenador u obras creadas para ordenador
generadas mediante programas de ordenador incorporadas en soportes magnéticos u otros
objetos, materiales análogos.
El Decreto Legislativo 768 Código Procesal Título VIII Medios Probatorios Capítulo V
ocumentos, Artículos 233 y 234 documentos informáticos, electrónicos, digitales y
análogos.
El Decreto Ley 681. Que regula lo relacionado sobre los archivos informáticos, ampliada
por el Decreto Legislativo 827 que tiene por finalidad regular el uso de las tecnologías
avanzadas en materia de archivos de documentos electrónicos, a fin de darle valor legal a
los archivos conservados en microformas, por procedimientos de micrograbación,
microfilmación, con el objeto de ahorrar espacio y costo para las empresas.
La Ley de Firmas y Certificados Digitales N 27269, y su reglamento D.S. 019-2002- JUS, que
tienen como objeto el de otorgarle validez y eficacia jurídica al uso de firmas
electrónicas y digitales análogas a la firma manuscrita que conlleve manifestación de
voluntad.
La Ley N 27291, que regula la manifestación de voluntad a través de medios electrónicos
validando el uso de soportes electrónicos en los actos jurídicos, Art. 141- A, así como
la oferta y aceptación a través de soportes electrónicos, Art. 1374 del Código Civil,
que facilita en parte el comercio electrónico.
La Promulgación de la Ley 27310, que modifica el Art. 11 de la Ley 27269 Ley de Firmas y
Certificados, donde se le da validez legal y eficacia a los certificados emitidos por
entidades extranjeras, siempre que sean reconocidas por la Autoridad Administrativa
Competente.
La Ley 27429 de Notificación mediante Correo Electrónico, la misma que modifica el Art.
163 del Código Procesal Civil, teniendo por válido la notificación a través del correo
electrónico.
El D.S. 24-2002-JUS, que modifica el Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados
Digitales D.S. 19-2002-JUS, en los extremos del concepto de intermediario, intermediación
digital, Tercero Neutral, la adición de un párrafo al Art. 7 del Reglamento sobre firmas
electrónicas.
Por último la Ley 27309 de Los Delitos Informáticos, que reprime punitivamente el
ingreso indebido a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de
la misma para diseñar, ejecutar, alterar un esquema u otro similar, o para interferir,
interceptar, acceder o copiar información en transito o contenida en una base de datos,
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o prestación de
servicios comunitarios.
En caso de dañar o destruir información la pena es de tres años privativa de libertad,
cuando la información es privilegiada y obtenida en función a su cargo, la pena
privativa de libertad es de cinco a siete años, o cuando el agente pone en peligro la
seguridad nacional. No son reprimibles, los hurtos, entre cónyuges,
concubinosascendientes descendientes afines en línea recta etc.
4.2. LA LEGISLACIÓN COMPARADA SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO
Estados Unidos y los países europeos han dado origen al mercado electrónico, dando un
nuevo enfoque jurídico a los principios tradicionales que regula el comercio tradicional,
con participación de las Naciones Unidas.
El Derecho comunitario europeo, en su Directiva 2000/31/CE del Parlamento y del Consejo,125 ha propuesto y está regulando determinados aspectos
jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado, en la Directiva sobre el comercio
electrónico acordada el 8 de junio del año 2000.
En ella se regulan los aspectos esenciales y generales del comercio electrónico en
general y de la contratación electrónica en particular, sus disposiciones que, sin lugar
a dudas, han servido para promover y armonizar dicha materia en los distintos Estados
miembros, acordándose estar incorporadas a los ordenamientos jurídicos de los países
comunitarios antes del 17 de enero del 2002.
La Directiva del comercio electrónico, votada y acordada, no afecta ni deroga a la
legislación aplicable a las obligaciones contractuales en general, ni a ninguna normativa
sectorial de los países miembros sobre contratación, como pudiera ser, por ejemplo, los
derechos de los consumidores, sino que se superpone a ellas; por lo que la Directiva de
comercio electrónico no tiene ni puede tener como efecto el de privar al consumidor de la
protección que le confieren las normas imperativas relativas a las obligaciones
contractuales.
El Convenio de Roma regula aspectos sobre la ley aplicable en la normativa internacional
en materia de obligaciones contractuales; al comercio electrónico desde el 19 de junio de
1980, en cuanto a los contratos celebrados con consumidores que tengan por objeto el
suministro de bienes muebles corporales o servicios, el criterio general126
es la aplicación del Derecho del lugar donde el consumidor tenga su residencia habitual y
sin que en ningún caso las normas del consumidor de carácter imperativo puedan resultar
inaplicadas.
El Reglamento CE N 44/2001, del Consejo, del 22 de diciembre de 2000, trata lo relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil para los países Europeos,127 donde se encuentran los criterios para
determinar la jurisdicción competente en el e-commerce en el ámbito de la Unión
Europea.
La Directiva 97/7/ce del Parlamento Europeo del Consejo de fecha /20/05/1997. relativo a
la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, establecer y
consolidar el mercado europeo y transfronterizo, a través de normas mínimas que
aproximen las legislaciones de los estados miembros, entre consumidor, proveedor y
técnicas de comunicación, aplicación de las normas, sistema de reclamaciones.
Volviendo al Reglamento CE N 44/2001, con relación al comercio electrónico especial, se
establece la protección de la parte contractual más débil, teniendo carácter general
que la acción entablada por el consumidor contra otra parte contratante podrá
interponerse ante los tribunales del Estado miembro en que estuviera domiciliada dicha
parte.
Con respecto al consumidor, la otra parte sólo podrá interponer acción civil ante los
Tribunales del Estado miembro en que estuviese domiciliado el consumidor, aplicando el
criterio de la residencia habitual del consumidor para determinar tanto la ley aplicable
como el Tribunal competente.
La legislación europea regula al comercio electrónico con carácter general128 . Resulta de aplicación la normativa de la Firma
electrónica, cuya finalidad es dar seguridad a las transacciones, electrónicas
garantizando la confidencialidad e integridad del mensaje y de los pagos on line, así como la identificación y no repudio del mensaje por su autor y por
su destinatario.
La normativa de protección de la intimidad de las personas, especialmente con respecto al
tratamiento de datos de carácter personal, y la normativa nacional e internacional de
protección de la propiedad intelectual en la sociedad de la información, donde destaca
la Directiva de 12 de abril de 2001, sobre derechos de autor y derechos afines en la
sociedad de la información, que incorpora los Tratados OMPI del 1 2 y el 20 de diciembre
de 1996.
Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 1999, por
la que se establece un Marco Comunitario para la Firma Electrónica, se busca el
reconocimiento jurídico de la firma electrónica por los estados miembros, se define la
firma electrónica, se aborda el acceso al mercado de servicios de certificación, se
enuncia el principio del mercado interior, se enuncian los efectos de la firma
electrónica, la responsabilidad en cuanto a la firma, se ven aspectos internacionales de
los certificados expedidos por extranjeros.
De otra parte, junto con la normativa europea de comercio electrónico
contenida en su Directiva 31/2000/CE, de comercio electrónico, destaca129 en el ámbito internacional, la normativa promovida por
la Organización Mundial del Comercio, la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económico y la CNUDMI, la cual ha promulgado la Resolución 51/162 de la Asamblea general
de16 de diciembre 1996, donde se contiene la Ley modelo de la CNUDMI sobre comercio
electrónico, con la adición del Art. 5 bis en la forma aprobada en 1998.
Quedando incluida en su estudio, el objetivo de ser un marco de referencia para aquellos
Estados que quieran desarrollar una normativa clara, eficaz y homogénea en el ámbito del
comercio electrónico, aspectos jurídicos que deberá tomar en cuenta la región y
nuestra legislación para su regulación con el derecho comparado.
Existiendo propuestas para su regulación extra fronteras, como la propuesta de Directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se establece un marco común para la
firma electrónica [COM(1998) 297 final], publicada en el DOCE el 23 de octubre de 1998,
el Borrador final de la ley de firma digital, aprobada por el gabinete federal y remitida
a la cámara baja del parlamento federal ("Bundesrat") por el Primer Ministro
Helmut Kohl, el 20 de diciembre de 1996, el Dictamen del Comité de las Regiones sobre la
«Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece un marco
común para la firma electrónica» (1999/C 93/06)
La Ley Modelo de la Comisión de las naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) 2001 Sobre Firmas Electrónicas130 ,
su ámbito de aplicación es completaría no deroga ninguna norma
jurídica destinada a proteger al consumidor, define el concepto de firma electrónica, el
certificado, los mensajes de datos, por firmante, por prestador de servicios, parte que
confía, cumplimiento y requisitos de la firma, proceder del firmante, del prestador de
servicio, fiabilidad, reconocimiento de certificados y firmas electrónicas extranjeras.
En el caso de España131 , en particular se
rige por el famoso Convenio de Bruselas, sobre competencia y ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil, de 27 de septiembre de 1968.
Que en cuanto a equivalencia de la normativa europea con la estadounidense132
, contenida en la Digital Millennium Copyright Act del 8 de octubre de
1998, donde no sólo se realiza la incorporación de los preceptos de los referidos
tratados, en especial las obligaciones relativas a las medidas tecnológicas y las
relativas a la información sobre la gestión de derechos, sino que también se regula en
el ámbito de las infracciones a los derechos de autor y derechos afines, la
responsabilidad de los intermediarios (on line service providers y Internet access
providers) por mere conduit, caching, hosting e hiperlinks o cualquier otro direccionamiento.
La normativa europea, ha diferencia de la estadounidense, a prescindido la regulación de
la protección de la propiedad intelectual en la sociedad de la información, contenida en
la Directiva del 9 de abril.
La Directiva 31/2000, sobre comercio electrónico, y que se concreta básicamente en la
regulación de la responsabilidad civil de los intermediarios, ya que a Internet le es
aplicable el bloque normativo de la normativa de responsabilidad civil, incluida la
normativa de responsabilidad civil derivada del delito, especialmente por daños derivados
de los ilícitos penales, consistentes en la introducción de virus o por acceder, a
través del ordenador, a otros ordenadores sin consentimiento del titular o a sitios de
acceso no autorizados.
En este extremo, la normativa norteamericana es más amplia que la europea, al incluir la
responsabilidad por hipervínculos; aunque la normativa europea tiene en sus previsiones
incorporar una responsabilidad similar.
En Latinoamérica también se han dado avances sobre el tema. Se utilizaron como
herramientas base para la propuesta el Decreto N 427 del 16 de abril de 1998, por el cual
se aprueba la infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional de
Argentina, Proyecto de Código Civil y Comercial - Decreto 685/95 (Argentina).
Existiendo en Argentina el Anteproyecto la Ley de Regulación de las Comunicaciones
Comerciales Publicitarias por Correo Electrónico, el Senado y la Honorable Cámara de
Diputados está en estudio de el anteproyecto, que consta de 16 artículos, regulando como
novedad, el correo electrónico comercial, correo electrónico no solicitado, campo del
asunto, el Bulletin Board electrónic (comprende a todo foro de discusión conferencial
virtual)
El Proyecto de Ley No. 227 de Abril 21 de 1998, por medio del cual se define y Reglamenta
el Acceso y Uso del Comercio Electrónico (Colombia).
___________________________
119 Ministerio de Justicia, Código de Comercio, Sistema Peruano de Información Jurídica, SPIJ año 2001 |
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120 MENDOZA LUNA Amílcar Adolfo, El Cibertribunal Peruano como Medio Efectivo de Resolución de Conflictos. Pág. vista abril del 2001. |
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121 MAGLIONA MARKOVICTH, Claudio Paúl., LÓPEZ MEDEL Macarena Cmagliona@carey.cl Delincuencia y Fraude Informático, Derecho Comparado y Ley N°19.233", Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1999; REDI; página vista Mayo del 2001. |
|
122 DIARIO OFICIAL EL PERUANO, Texto Unico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones Separata de Normas Legales, Lima 06/05/93 pág. 114640. |
|
123 DIARIO OFICIAL EL PERUANO, Modifican Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, Separata de Normas Legales, Lima 26/03/98, pág. 158445 |
|
124 DIARIO OFICIAL EL PERUANO, Modifican Artículos del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, Lima 26/03/98, pág. 163028 |
|
125 Plaza Penadés, Javier España: La Contratación Electrónica en el Anteproyecto español de ley de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico de 21 de enero de 2000, publicaciones, derecho. org/ redi/ página vista Junio del 2001. |
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126 Plaza Penadés, Javier, ob. cit. Vista junio del 2001 |
|
127 ibidem |
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128 Plaza Penadés, Javier, ob. cit. Vista junio del 2001 |
|
129 Plaza Penadés, Javier, ob. cit. Vista junio del 2001 |
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130 IASONI, Marie, Comercio Electrónico, Editorial Portocarrero, 1era. Edición , Lima 2002 , pág. 381. |
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131 ibidem |
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132 ibidem |
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