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Las nuevas tecnologías
de la información y la problemática jurídica del comercio electrónico. Arata
Salinas, Angel Alfonso.
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CAPÍTULO II
EL COMERCIO ELECTRÓNICO Y SU
TRASCENDENCIA JURÍDICA
2. LOS SOPORTES INFORMÁTICOS EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO
La tecnología informática ha dado como resultado el uso de los soportes informáticos,
semejante o superior al que tuvo la invención del soporte de papel que remplazó al
papiro, al pergamino o la diorita, cada uno de los cuales desplazó al otro por su mejor
condición de contener un hecho. Con el descubrimiento del facsímil, el telex, el
teléfono, los equipos radioeléctricos, las máquinas automáticas despachadoras, los
cajeros automáticos, los servicios de conmutación para transmisión multimedia (redes),
las computadoras, soportes electromagnéticos, constituyen una nueva forma de expresión
gráfica, visual, textual y sonora de los hechos y actos jurídicos que se celebran día a
día por los usuarios a través de redes de computadoras, por donde circulan mensajes y
todo tipo de datos inmateriales expresados en multimedia, entre otros.
Los soportes informáticos, han influenciado en la nueva forma de hacer comercio. Es la
herramienta con la que se ha viabilizado la comercialización entre ausentes en tiempo
real mediante soportes electrónicos, que al margen de permitir la comunicación entre los
contratantes también permite de acuerdo a su potencial, el almacenamiento y
procesamiento de información hardware; conjugado con el del programa instalado en
el soporte físico almacena y hace réplicas los datos o mensajes introducidos o
confeccionados por dichos soportes, perdiendo el sentido de original y copia, significando
para el comercio electrónico la ventaja de la indistinguibilidad de la fidelidad al
perder sentido copia y original, con un bajo costo de las reproducciones, permitiendo el
soporte informático digital que el documento sea maleable al permitir combinaciones y
transformaciones.
Otro factor es poder usar la información por más de un consumidor al
mismo tiempo y en diferentes lugares, dando origen a un lugar parcialmente físico el
espacio virtual o ciberespacio, como se le conoce; dándole un valor adjunto a los
servicios informáticos y telemáticos, sin vínculos temporales en ciertos casos por la
instantaneidad (tiempo real) entre producción y consumo del servicio brindado por medio
de los hiperenlaces53
, que es el mecanismo que permite la navegación instantáneamente, desde el símbolo
contenido en una página web, a otra página, cualquiera que sea su localización en la
red.
Este hecho permite a menudo utilizar elementos distintivos del sitio visitado, como la
marca de la Empresa, logo, color, reproducción, objetos entre otros, protegidos por el
derecho de autor.
En nuestro medio en el año 1993, se ha actualizado la Ley de
Telecomunicaciones54 ,
Decreto Supremo N- 013-93-TCC, el cual a través del Capitulo II regula el Servicios de
Telecomunicaciones55 ;
en su Art. 8 clasifica los servicios portadores, teleservicios, servicios de difusión,
servicio de valor añadido, precisando en su Art. 9 que los servicios de
telecomunicaciones, en su utilización, pueden ser públicos, privados y de radio
difusión privado de interés público, para lo cual se dan concesiones o autorizaciones
de acuerdo al servicio a prestar, bajo un principio de neutralidad.
Estos servicios se puede brindar bajo autorización, permiso y licencia; regulando las
infracciones como infracciones muy graves, graves y leves, las mismas que son sancionadas
con multas y medidas cautelares, como clausura provisional, incautación y suspensión
provisional de la concesión o autorización.
Posteriormente, por Decreto Supremo D.S. 005-98-MTC, se modifica el
Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones56 , precisando en su Art. 50 los
conceptos de los Tele servicios Públicos para su mejor comprensión, como:
Servicio telefónico: Es aquel servicio que permite
a los usuarios la conversación telefónica en tiempo real, en ambos sentidos de
transmisión, a través de la red de telecomunicaciones.
Servicio Télex: Es aquel que permite la
comunicación interactiva de textos entre los abonados mediante aparatos teleimpresores
que se comunican entre sí, a través de una red telex, mediante la transmisión de datos
convenientemente codificado.
Servicio Telegráfico (Telegrama): Es el que permite
la transmisión de mensajes escritos para ser entregados al destinatario.
Servicios Buscapersonas.- Es el que permite al
abonado recibir un aviso por radio, por medio de un equipo radioeléctrico portátil,
utilizando en una determinada zona un mensaje visual o codificado, permitiendo
adicionalmente, enviar un aviso de confirmación.
Servicios móviles de canales Múltiples de selección
automáticas (troncalizado): Es el que permite a los abonados cursar señales de
voz y datos, individuales o de grupo, mediante el uso de canales múltiples de
radiocomunicación, cuya asignación se realiza en forma automática.
Servicio de Conmutación para Transmisión de Datos:
Es el que utilizando una red propia permite a los abonados comunicaciones individuales en
forma de datos entre equipos informáticos situados en lugares diferentes.
Servicios Multimedios: Es el servicio de
telecomunicaciones que además brindan servicios informáticos y audiovisuales,
convergentes en un sistema, una banda o dispositivo, con fines de negocio, seguridad,
entretenimiento, entre otros.
Servicios de Comunicaciones Personales: Es el
servicio que utilizando Sistemas de Comunicación Personales (PSC) permite brindar
servicios de telecomunicaciones móviles que, mediante un terminal asociado al abonado,
posibilitan comunicaciones en todo momento dentro del área de concesión.
Servicios Móviles por Satélite: Servicios Móviles
por Satélite son servicios móviles de telecomunicaciones que se brindan mediante
terminales portátiles utilizando satélites.
A pesar de los soportes de telecomunicaciones regulados no se puede ir directamente a
Internet, sino que es todo un proceso, donde previamente, tenemos que contar con un
dominio genérico de nivel superior (TLD) a cargo de una Corporación de Asignación de
Nombres de Dominio, a nivel mundial el ICANN Internet Corporation for assigned name and
numbers.
En nuestro medio la entidad responsable del registro de nombre de dominio y de la
administración del dominio "pe" es la Red Científica Peruana, a través de una
entidad conocida como PE-NIC (Network Information Center), Hoy está supervisada por
INDECOPI (Ver gráfico 6).
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EL USO DEL
SOPORTE TELEMÁTICO EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO
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Gráfico 6
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2.1.- LAS COMPUTADORAS COMO SOPORTES INFORMÁTICOS
A diferencia de los contratos celebrados por los medios de contratación que se expresan a
través de las máquinas de expendio automático de bienes y servicios, donde la relación
jurídica se ubica dentro de los denominados contratos de hecho o "conductas sociales
típicas" por la declaración sui generis de la contratación, configurándose como
una voluntad presunta de las personas, la misma que sólo se manifiesta mediante el hecho
de su utilización, donde existe un comportamiento puro y simple de los terceros usuarios
que objetivamente expresan su voluntad.
Las computadoras como soportes informáticos en el comercio electrónico son
insustituibles, pues los contratos celebrados con la intermediación de computadoras
programadas algorítmicamente se dan por existir un microprocesador que regula su
funcionamiento, donde las computadoras a través de las secuencias de instrucciones
software ordena al microprocesador sobre las acciones que va a realizar. Esta capacidad de
poder procesar, reordenar y establecer un resultado como voluntad concluyente se le
pudiera determinar como inteligencia artificial.
En cuanto a la expedición de la voluntad, ésta quedará expresada cuando presione los
botones de la máquina, con la intención de ofrecer un contrato con relación al bien o
servicio que se trate. En este tipo de contratación se reduce la facilidad de
arrepentirse y la revocación en caso de ofertas.
Quedando así validamente comprendida la teoría de la recepción, cuando llega a la
máquina la orden adecuada y ésta entra en funcionamiento procesando el contrato. Esta
acción de la máquina es entendida jurídicamente como una aceptación.
Para Mario Castillo Freyre,57 su apreciación al respecto es que,
al entrar en acción estas máquinas computarizadas, expidiendo el bien requerido por el
oferente o poniendo el servicio a su disposición de éste, esta conducta se constituye,
aunque de manera anómala, en una declaración de aceptación a la propuesta, según el
sentido del artículo 1380 del Código Civil peruano que regula la aceptación tácita
principio aplicable a este tipo de contratos.
Estimamos que dada la naturaleza de estas máquinas, en la medida en que se programen no
serán capaces de arrepentirse o cancelar el contrato con una contraorden simultánea,
resultando irrelevante las teorías que forman el consentimiento para este tipo de
contratos, por lo que el derecho informático debe evaluar tales hechos jurídicos para su
regulación adecuada (ver grafico 7).
2.2. LA NATURALEZA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
La palabra Comercio deriva de la palabra griega commercium58
, con, y merx, el cual se le ha venido definiendo tradicionalmente como una actividad
donde se compran, venden o cambian productos con el fin de obtener ganancia o provecho.
También se puede comprender como conjunto de establecimientos comerciales o conjunto de
personas dedicadas al comercio.
Para acercarnos más al tema en estudio, la real lengua española concibe al comercio,59 el conjunto de personas dedicadas al
comercio como comunicación, trato de la gente entre sí.
Cuando hablamos del comercio electrónico es hablar de una nueva forma de intercambio de
bienes, servicios y tratos comerciales que se realizan a través de redes informáticas
que se están imponiendo en el mundo globalizado, donde se utilizan todo tipo de soportes
electrónicos, desde máquinas de expendio de gaseosas hasta las computadoras programadas
algorítmicamente; sin embargo, conlleva limitaciones por sus propias características con
el comercio tradicional, que es el acto de negociar (compraventa, tráfico, transacción
de bienes y servicios) entre personas reunidas enun mercado o a través del comercio
epistolar (a distancia).
Diferencia sustancial con el comercio electrónico que usa soportes informáticos, como
computadoras, redes informáticas, como el caso de Internet, donde la comunicación es
interactiva en tiempo real y en forma virtual, al no encontrarse las partes contratantes
físicamente en el acto de comerciar; hecho que hace, de por sí, esta modalidad muy
peculiar.
El comercio electrónico ha modificado los hábitos de las finanzas y el de los
comerciantes y consumidores, a la vez que produce cambios sustanciales en los medios de
pago tradicionales.
Debemos concluir en que los registros o soportes electrónicos constituyen verdaderas
herramientas del comercio electrónico, porque a través de ellos se recogen expresiones
del pensamiento humano que plasman los actos jurídicos que contienen y acreditan la
realidad de determinados hechos.
En el caso del comercio electrónico, a través de la utilización de un tabulador, el
sujeto exterioriza su voluntad, (Negocio a Consumidor Business to consumer ) bien en orden
a ofrecer un bien en venta, un servicio, manifestar su aceptación de una oferta de
negocios o simplemente expresar cualquier mensaje con relevancia jurídica, y en el
momento en que se trasmite el impulso a la máquina que memoriza el mensaje, la forma de
la declaración o del negocio jurídico coincide con la información memorizada de la
máquina electrónica, la cual funge de la otra parte y se identifica con la memoria
incorporada en la máquina a través de los programas conocidos como inteligencia
artificial.
También tenemos el (Negocio a Negocio business to business), siendo el soporte
electrónico portador de la manifestaciones de la voz o del pensamiento humano y, por
ende, tiene vocación probatoria dentro del comercio electrónico.
Otro hecho es la participación de intermediarios en las transacciones en líneas, bancos
y terceras partes confiables entidades certificadoras, la autenticidad de las partes
contratantes, la aparición del repudio, entre otras cosas, hacen del comercio
electrónico toda una novedad.
De lo que queda establecido es que el comercio electrónico tiene su naturaleza en el uso
de cualquier soporte donde se refleja y recepciona una declaración de voluntad, dando
lugar a nuevos contenidos y nuevos productos de contenido patrimonial en forma
desmaterializada, capaces de corporeizar y dotar de perpetuación la voluntad, como su
transmisión electrónica a través de la computadora y otros aparatos
emisores/receptores distintos a la computadora (que es ahora la modalidad más extendida),
tales como teléfonos, telefax, televisión u otro medio de telecomunicación, en las
transacciones comerciales nacionales e internacionales comprendida como Derecho Mercantil
Internacional por las Naciones Unidas60 CNUDM,
en la sesión 2205 XXI del 17 de diciembre de 1966.
Innovaciones tecnológicas que pueden y deben incorporarse al acervo jurídico en la
medida en que son una realidad social que el derecho no puede desconocer, pues tenemos a
la fecha un Código de Comercio que no responde a la nueva realidad social, siendo
necesaria su innovación total para que se den las condiciones del desarrollo del comercio
electrónico (ver gráfico 7).
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LOS
MEDIOS UTILIZADOS EN EL COMERCIO ELECTRÓNCICO |

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Gráfico 7
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2.2.1. CONCEPTO DE COMERCIO ELECTRÓNICO.
Si bien es cierto que el comercio electrónico no es nuevo, partimos del concepto de
comercio electrónico del hecho que Internet existe.61
él término e-commerce proviene de la lengua inglesa, de la expresión
"electronic commerce" y que probablemente sirva para acrecentar el dominio
inglés, aumentar la influencia de la cultura norteamericana, que muy probable sirva a grandes empresas que tienen un espacio en Internet para descubrir
nuestros movimientos en la red, como posiblemente sirva a los comerciantes hacernos
comprar más cosas de las que necesitamos.
Pero existe; Al existir Internet se ha creado un espacio en el cual ocurren cosas como las
de efectuar compras y ventas de cosas y servicios en un espacio diferente al físico que
conocemos, a este espacio se le conoce como el cyber espacio, o espacio virtual. Es allí
donde se desarrolla el comercio electrónico, mediante la técnica de transmisión de
datos digitalizados más conocida como EDI (Electronic Data Interchange)
en tiempo real; es decir, como si fuera al instante, y de este desarrollo ha nacido una
verdadera revolución en el comercio.
Para tener un concepto cabal de lo que significaría y abarcaría el comercio electrónico
partimos que Internet ha traído primero la revolución del correo electrónico, muy usado
en el ámbito académico, y hoy como una modalidad de compraventa dentro del comercio
electrónico; luego las novedades de las (sites) más accesible y atractiva, es decir,
lugares donde se alojan publicidad dentro del mundo virtual, a través del sistema
Hosting, ( alquiler) de un espacio en el servidor de una empresa.
El desarrollo de las técnicas del EDI, se encuentran reguladas por una
comisión internacional dependiente de las Naciones Unidas, que lleva el nombre de EDIFACT,
entidad que tiene como función el de estandarizar los mensajes desde el punto de vista
sintáctico; de tal modo que puedan viajar en paquetes sin ser alterado o dispersos y con
unanimidad de interpretación.
La estandarización de los documentos comerciales revolucionó el comercio y su manera de
actuar, incluyendo incluso el modo de organización de las empresas; en tanto, los
juristas ante estos hechos inéditos del comercio, que ha relativizado la noción de
tiempo, espacio, a través de los medios electrónicos de comunicación utilizados para
las transacciones comerciales, está obligando a replantear la noción de propiedad de la
información, de programas de composición de datos, de publicidad, a fin de no llevar a
Internet a una anarquía.
En general, podemos conceptualizar al e-commerce62
como el tráfico de información por medios electrónicos, esté vinculado o no con una
operación de comercio. Siguiendo las palabras de Jordi MOLAS y Richard HAWKINS, diremos
que es el conjunto de relaciones electrónicas empresariales que implican la transmisión
electrónica de datos comerciales o de productos en formato digital.
Para el investigador Renato Javier JIJENA LEIVA,63 define
al comercio electrónico como el intercambio telemático de información entre personas
que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega en
línea de bienes intangibles o de un pedido electrónico de bienes tangibles, que pueden
ser multimedial o consistir en imágenes, textos y sonidos.
El investigador José Francisco ESPINOZA CESPEDES64
comprende al Comercio Electrónico como el conjunto de actividades e intercambios de
naturaleza comercial que practican los cibernautas, en tiempo real y por medios
electrónicos, a través de uso de redes.
Una posible definición de comercio electrónico por parte de PROMPEX,65 sería: cualquier forma de transacción comercial en
que las partes interactúan electrónicamente en lugar del intercambio o contacto físico
directo.
Este concepto de comercio electrónico es muy amplio, el cual abarcaría por ejemplo el
uso de los cajeros automáticos, facsímil, teléfono, beeper y otros soportes
informáticos o computarizados.
También existe un concepto de comercio electrónico que está basado en Internet, el
mismo que comprende una amplia gama de actividades, incluidos el acceso a la información
comercial, el intercambio por medios digitales de bienes y servicios, el suministro en
línea de contenidos digitales, las transferencias electrónicas de fondos, el comercio
electrónico de valores, el contacto en línea con las fábricas, la contratación
pública, la mercadotecnia, los servicios post venta directos al consumidor, la
certificación de entidades y transacciones, tanto de bienes y servicios tradicionales o
virtuales, las entidades de arbitraje (Cibertribunales) y formas de resolución de
conflictos, en fin, todo lo relacionado a Internet con implicaciones económicas
comerciales.
La Directiva comunitaria no define comercio electrónico, pero sí que enuncia cuáles son
la materia básica que lo componen y dónde destaca la contratación electrónica, la
responsabilidad civil de los intermediarios, las comunicaciones comerciales y prestación
de servicios on line.
En España existe un anteproyecto, donde se define como comercio electrónico toda forma
de transacción o intercambio de información comercial, basada en la transmisión de
datos por redes de telecomunicaciones, como Internet; entendiéndose el término
transacción en su sentido económico, referido principalmente a la contratación
electrónica y la prestación de servicios de la información.
El intercambio de información incluye los aspectos publicitarios, el envío de
comunicaciones comerciales (solicitadas y no solicitadas o Spamming) y la puesta a
disposición con carácter general o específico de información.
El concepto comercial debe de entenderse también en un sentido amplio, como hace la Ley
Modelo promulgada por las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDM),
la misma que fue establecida por la Asamblea General Resolución 2205 (XX), del 17 de
diciembre de 1966.
Pero la nota definitoria y característica de este nuevo comercio estriba en su carácter
electrónico, que se sustancia en la exigencia de que la prestación de servicios de la
sociedad de la información, incluida la contratación, se produzca on line; esto es,
mediante la transmisión de datos a través redes de comunicación, como Internet y otras
similares.
Por tanto, y sin ánimo de esbozar y acotar un concepto de comercio electrónico, por tal
debe entenderse todas las operaciones y actividades de tráfico de información comercial
y de bienes y servicios realizados a través de una red, como en envío y puesta a
disposición de comunicaciones comerciales (Spam), la contratación electrónica y la
prestación general de servicios de la sociedad de la información.
Así pues, tenemos que el denominado comercio informático, comercio electrónico,
cibercomercio o comercio virtual, es la utilización de algún elemento electrónico que
tiene o puede tener una incidencia real o directa sobre la formación de la voluntad, el
desarrollo o la interpretación futura de un acuerdo para el intercambio telemático de
información entre personas, de intercambio de bienes y servicios, consistentes en un
pedido y entrega en línea de bienes intangibles o pedidos electrónicos de bienes
tangibles, de naturaleza comercial, tanto de actividades tradicionales como de actividades
virtuales en tiempo real y por medios electrónicos diversos, como el facsímil, la
computadora, el correo electrónico, incluyéndose cualquier otro medio óptico o análogo
que se inventen, y a través del uso de redes cerradas o abiertas.
En síntesis, el e-commerce es la realización electrónica de transacciones comerciales,
cuyo sustento es la transmisión de datos que pueden incluir imágenes y texto a través
de cualquier red (ver grafico 8).
2.2.2. EL ACTO DE COMERCIO VIRTUAL
El acto como comercio electrónico se presenta básicamente a través de dos modalidades,
el comercio electrónico indirecto: pedidos electrónicos de bienes tangibles que se
suministran a través de los canales tradicionales, como el servicio de correos o servicio
de mensajería; y el comercio electrónico directo en el computador.
Puede consistir en la realización de distintas actividades: comercio electrónico de
bienes y servicios, suministro en línea de contenidos digitales, transferencia de fondos,
compraventa de acciones, subastas, diseños, contratación pública, comercialización
directa al consumidor, servicio de post venta, etc.
Siendo necesario precisar que el acto de comercio ( Negocio consumidor business to
consumers) o (oferente aceptante) se inicia al introducir los datos en el formulario
virtual de las páginas web que se encuentran en Internet, o al iniciar la transmisión de
la información a través de cualquier soporte informático, fax, beeper etc.
Los juristas deberán a través del derecho telemático, esclarecer y regular el tema que
se ha ocupado de codificar el espacio, tiempo, y los datos contenidos en la web (texto,
gráficos, animaciones, sonidos, las bases de datos, los programas de ordenador, los
elementos integrados, efectos especiales), para tener una idea más precisa del acto de
contenido del comercio electrónico.
De otra parte, la estrategia contractual desarrollado por las empresas, los factores de
riesgo del consumidor como la identificación del proveedor, la escasez de información,
el peligro del fraude en el pago, las ofertas indiscriminadas, no se encuentran
debidamente reguladas, pues sólo tenemos el Decreto Legislativo 716 que genéricamente
habla en su Art. 5-b el consumidor tiene derecho a recibir toda la información necesaria
para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la
adquisición de productos y servicios.
Por consiguiente, esta obligación se impone al proveedor o vendedor en línea pre
contractualmente para una adecuada decisión de consumo, en el caso peruano, debe ser en
castellano, debiendo ser esta información clara, precisa y completa. Pero la norma en
mención sólo habla de producto o manufactura nacional, siendo necesario en un futuro
regular nuestra legislación en forma compatible con el derecho comparado.
La directiva europea en materia de contratos a distancia66
, establece un inventario completo de las informaciones cuyos comsumidores deben gozar en
el marco de una venta a distancia Directiva 97/7/CE Parlamento Europeo y del Consejo del
20 de Mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores, por
lo que se puede decir que es un avance dentro del comercio electrónico.
2.2.3. LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO
La legislación peruana establece a través del Art. 143 la libertad de forma del acto
jurídico, que es el género de los contratos; donde se precisa que cuando la ley no
distingue una forma específica, para un acto jurídico, los interesados pueden usar las
que juzguen conveniente; dispositivo concordante con el Art. 1351 y ss.
del Código Civil, que establece que las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal de carácter imperativo.
Los legisladores han tratado de regular en este extremo lo relacionado al comercio
electrónico, al dictar la Ley 27291, que tiene por objetivo introducir el Art. 141- A, al
Código Civil donde se le da validez a la manifestación de voluntad virtual, modificando
a la vez el Art. 1374 del referido código, permitiendo el uso de cualquier medio
electrónico la celebración del contrato. De lo que se debe entender que el término
comercial deberá ser interpretado ampliamente, de forma que abarque las cuestiones
suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual.
Dentro de la amplitud de los contratos que se celebran en el comercio electrónico, el
contrato de adhesión es el más común por cuando una de las partes, colocada en la
alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra
parte, declara su voluntad de aceptar.
En la legislación comparada estos usos y costumbres, vienen generando toda una corriente
contractual en el comercio electrónico, en primer lugar se ha determinado que una
contratación electrónica, es una compraventa a distancia, el deber del vendedor
profesional es informar al consumidor sobre el producto o servicio a brindar, los plazos
de la oferta, las condiciones generales de la venta, la mismas que deben ser visibles y
obligatorias en la web.
En nuestra legislación de acuerdo al Art. 1398 del Código Civil son consideradas
cláusulas abusivas de contratación y por lo tanto no son válidas: las exoneraciones o
limitaciones de responsabilidad a favor de quien las ha redactado, prohibiciones de oponer
excepciones, prorrogar o renovar tácitamente el contrato.
A parte de esta breve relación, existen una serie de cláusulas abusivas de contratación
que la legislación comparada viene regulando como el modificar unilateralmente los
contratos por parte del proveedor, estipular el precio de las mercancías a la hora de la
entrega etc.
Tampoco es excluyente ni obligatorio la intervención de Fedatarios
Públicos, Informáticos o los Testigos Electrónicos67 ,
personas en que las partes confían y acuerdan que presencie el acto jurídico por medios
electrónicos que va a celebrar en los procesos de contratación, que requieren de
escritura pública o de algún trámite donde es necesario la presencia física de algún
medio probatorio para su perfección (on line), como una formalidad excepcional a la
irrestricta libertad contractual.
2.2.4. LOS SUJETOS VIRTUALES EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO
Como en todo acto jurídico de contenido patrimonial existente las partes contratantes, en
el mundo real el oferente y el aceptante; sin embargo, en el mundo virtual estos sujetos
cambian por las características propias del comercio electrónico, donde las partes se
comunican mediante el uso de soportes informáticos que contienen Mensaje de datos68 , información generada, enviada, recibida,
archivada o comunicada por medios electrónicos ópticos y similares; como pudieran ser,
entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el
telegrama, el télex o el telefax.
En el comercio electrónico las partes participantes de la contratación electrónica
(sujetos virtuales), se presentan esencialmente como se dijo de dos formas: El comercio
electrónico de Negocio a Consumidor business to consumers B2C y el de Negocio a Negocio
business to business B2B, donde pueden participar Remitente Intermediario y Destinatario
de un mensaje de datos.
Según La ley Modelo de las Naciones Unidas, al remitente se considera a toda persona que
a tenor del mensaje haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para
enviar o generar ese mensaje, pero que no haya actuado a título de intermediario con
respecto a él. Al intermediario Al igual que en el mundo real, también en el comercio
electrónico se contempla al apoderado, al cual lo determina como intermediario; en
relación con un determinado mensaje de datos, sea o no de índole contractual. Se
entenderá toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba, o archive dicho
mensaje o preste algún servicio con respecto a él.
Y en cuanto a la otra parte de la relación contractual se le determina como Destinatario,
la misma que se entenderá como la persona designada por el remitente para recibir el
mensaje, interpretación de los sujetos virtuales que habrá de tenerse en cuenta por el
origen internacional de la norma y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación, ya que estos criterios parten del Derecho Mercantil Internacional acordado
por las Naciones Unidas en el año 1966.
Otros sistemas jurídicos, también consideran en un sentido más extenso a los sujetos
virtuales como a las Entidades de Certificación y de Registro que, según la ley peruana
Ley 27269, son las personas o terceras partes confiables autorizadas para emitir
certificados, quienes asumen determinadas funciones y obligaciones, como Acreditar la
identidad del sujeto virtual, remitente, destinatario o intermediario y de ser el caso, la
representación mediante la cual actúa y demás mecanismos de seguridad y funcionalidad
de la contratación electrónica en cada caso (ver gráfico 8).
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ELEMENTOS DEL COMERCIO
ELECTRÓNICO |

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Gráfico 8
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2.2.5. LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD VIRTUAL.
De acuerdo con los principios establecidos en el Código Civil Peruano, los contratos se
perfeccionan por el consentimiento de las partes, manifestado por el concurso de una
oferta y de una aceptación.
El libro ll del Código Civil Acto Jurídico en su Art. 140, regula lo referente a la
manifestación de voluntad genérica, precisándose que la manifestación de voluntad
puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se formula oralmente, por escrito o por
cualquier otro medio directo.
También regula el supuesto de la manifestación tácita cuando la voluntad se infiere
indubitablemente de una actitud de circunstancias de comportamientos que revelan su
existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige
declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.
El criterio general en el comercio electrónico es que los contratos electrónicos sean
considerados contratos celebrados entre ausentes. Ante esta realidad nuestra legislación
mediante la Ley 27291, en su Art. 141-A, precisa: que en los casos que la ley establezca
que la manifestación debe hacerse a través de alguna formalidad expresa o requerida de
firma, ésta puede ser generada o comunicada a través de medios electrónicos ópticos o
cualquier otro análogo. Siendo válida la manifestación de voluntad de aceptación
expresa en cualquier medio electrónico u óptico.
La misma Ley 27291 ha modificado el Art. 1374 del Libro VII Fuentes de
las Obligaciones del Código Civil (venta a distancia), precisando que la oferta, su
revocación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se
consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no
ser que éste pruebe haberse encontrado, sin culpa, en la imposibilidad de conocerla.
En el comercio electrónico la mayoría de las transacciones electrónicas se consideran
válidas vía Internet, por el simple hecho de pulsar un boton significando OK, o estoy de
acuerdo.
Siendo necesaria que la legislación contemple la manifestación de voluntad electrónica
donde el compromiso no sea un simple clic del aceptante, sino pasos previos para la
manifestación de voluntad virtual final, es decir un segundo momento, donde recién se
pueda considerar al cliente comprometido, evitando el riesgo de compromiso por error o el
repudio de la compra.
Un mecanismo puede ser por un intercambio de correos electrónicos formalizando la compra,
la misma que quedará como pruebas de la transacción electrónica, pues tan sólo
contamos con el Decreto Legislativo 716 que no menciona nada al respecto.
La Ley Modelo Sobre Comercio Electrónico, aprobada por la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, regula a través de su Art. 15 el tiempo y
lugar del envío y la recepción de un mensaje de datos.
Dicha Ley no nos dice el lugar y el momento en que debe entenderse perfeccionado el
consentimiento, a fin de no interferir con el derecho interno de cada país en esta
materia; sin embargo, señala en su Art. 15, en su 1er. Inciso, que de no convenir otra
cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando
entre en un sistema de información que no esté bajo el control del iniciador o de la
persona que envió el mensaje de datos a nombre del iniciador.
Respecto al momento de la recepción de mensaje de datos, el mismo Art. 15 señala en su
2do. Inciso, de no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el momento de
recepción de un mensaje de datos se determinará como sigue:
a) Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción de
mensaje de datos, la recepción tendrá lugar en el momento en que entre el mensaje de
datos en el sistema de información designado. De enviarse el mensaje de datos a un
sistema de información destinatario que no sea el sistema de información designado, en
el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos.
b) Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción tendrá
lugar al entrar el mensaje de datos a un sistema de información del destinatario.
Con respecto al lugar, la Ley Modelo señala que de no convenir otra cosa el iniciador y
el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido en el lugar donde el
iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga
el suyo.
Si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento, su establecimiento
será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no
haber una operación subyacente, su establecimiento principal; en caso que el iniciador o
el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia
habitual.
Principios y postulados necesarios que regula la manifestación virtual en forma amplia y
completa, donde se contemple la declaración contractual,69
el acuse de recibido, con la consideración de las formas ad
solemnitatem (formalidad exigida por ley), la ad probationem (sirve para probar la
existencia del acto).
No quedando claro, si estamos ante la teoría de la aceptación, de la expedición, de la
información y/o de la recepción en cuanto a la manifestaciónde voluntad virtual por ser
un postulado genérico (Ver gráfico 9).
2.2.6. EL DOMINIO COMO DOMICILIO VIRTUAL
Conforme se venía desarrollando la nueva ciencia de la teleinformática o telemática y
al existir una infinidad de computadoras conectadas en la red, resultaba imprescindible
identificarlas a cada computadora conectada, naciendo los llamados "nombres de
dominio" de Internet, que son la representación en palabras de las direcciones
numéricas o digitales (URL) que corresponden y permiten localizar o ubicar en Internet a
los distintos equipos o servidores computacionales que se conectan a la red.
En sus inicios, los mecanismos de identificación eran a modo de números telefónicos;
pero, como comenta Bogarín70 , los seres
humanos no somos buenos para recordar números telefónicos, resultando más fáciles de
recordar nombres, y es aquí donde aparece el llamado Domain Name System, que no es otra
cosa que el Sistema de Nombres de Dominio, el mismo que naciera como un sistema creado por
la Universidad de Southern California; naciendo los dominios como una herramienta para
simplificar el acceso a las computadoras que componen la red,
convirtiéndose en uno de los elementos fundamentales de la comunicación por Internet,
haciéndose posible la identificación de las computadoras de las personas y empresas en
Internet de una forma intuitiva.
De lo expuesto, podemos definir al dominio como una forma de identificar y localizar una
dirección en Internet, al igual que el mundo real, constituyéndose el principal medio de
identificación donde cada computadora o servidor conectado a Internet es identificado por
un número único llamado dirección de Protocolo de Internet (IP). Este número se
presente bajo la forma de cuatro números (cada uno entre 0 y 255) separados por un punto
ejemplo 134.57.8. 92.
Para facilitar la memorización de estos números y el acceso a la red, el Sistema de
Nombres de Dominio le asigna un nombre único a los números IP.
Los dominios están formado por dos palabras separadas por un punto denominado nivel. La
estructura de los dominios tienen categorías y niveles, parten de dominios genéricos a
específicos. Estos dominios superiores genéricos TLD (Generic Top Level
Domain Name), como el dominio "com" destinados a entidades comerciales, los
dominios de nivel superior correspondiente a códigos de países CCTLD (Contry Code Domain
Name), su particularidad es identificarse por dos letras ejemplo "pe" país
Perú.
El tercer nivel es el nombre de la empresa o la institución del tipo de dominio genérico
que se trate.
El dominio genérico de Primer Nivel que trataremos tiene una relación directa
fundamentalmente con el plano comercial, es el dominio com. Para obtener un nombre de
dominio, no se puede ir directamente donde se hacen las reservas de dominio a ICANN
Internet (Corporation for Assigned Name and Numbers) Corporación de Internet para la
Asignación de Nombres y Números.
Previamente en el Perú, la Red Científica Peruana tiene a cargo el registro y
administración de los nombres de dominio a través de una entidad denominada PE-NIC
(Network Information Center). Así todas las empresas que deseen registrarse bajo el
dominio "pe" debe hacerlo por intermedio de ella.
El registro de nombre de dominio sólo se podrá hacer en el tercer nivel, después de los
niveles "pe" y "com": ejemplo http://www.cablenet.com.pe, el mismo que
se lee de derecha a izquierda, siendo el dominio adquirido cablenet.
Cabe hacer presente que al inscribirse y obtener un nombre de dominio no quiere decir que
la empresa es propietaria del mismo, lo que implica que la titularidad del nombre puede
ser rechazada por diversos factores como la reserva.
Principio jurídico distintos al concepto jurídico de domicilio establecido en el Código
Civil Art. 33, donde precisa que el domicilio se constituye por la residencia habitual de
la persona en un lugar (físico), aún en la pluralidad de domicilios, el domicilio
conyugal, domicilio de residencia temporal, el domicilio especial y el domicilio en el
lugar donde se le encuentre a la persona "física".
El domicilio virtual, es la identificación electrónica en un servidor de un computador;
que está al margen de donde se encuentre la persona, la que puede ser su (homepage), su
e-mail, donde se enviarían los mensajes de datos de cualquier tipo; Actos jurídicos
virtuales, transferencia de fondos, notificaciones electrónicas etc.
Precisándose que el Domicilio Virtual71 estaría conformado por la dirección electrónica que constituye la
residencia permanente en la web de los datos de la persona alojada en un servidor, que
sería el centro de imputaciones de derechos y deberes que asumen las personas de sus
actos virtuales.
En un sentido amplio de comercio electrónico también sería el número del fax del
destinatario, el telex. Sin embargo el concepto de la Ley 27429 que regula la
notificación judicial electrónica, comprende sólo al correo electrónico (modificación
del Art. 161 del Código Procesal Civil) y no otro medio, indicio que nos lleva a
interpretar que cuando hablamos de comercio electrónico solo sería en el ámbito de
Internet.
________________________
53
AISONI, Marie, ob. cit., pág. 45. |
 |
54
CARRASCOSA LOPEZ, Valentín y RODRIGUEZ CASTRO, Eduardo Pedro, ob. cit.
pág. 414 |
 |
55
EL PERUANO, Diario Oficial el Peruano, Edición de Fecha 6 de mayo de
1993, Separata de Normas Legales pág. 114640 y siguiente. |
 |
56
EL PERUANO, Diario Oficial el Peruano, Edición de Fecha 26 de marzo de
1998, Separata de Normas Legales pág. 158445. |
 |
57
CASTILLO FREYRE, Mario, Las Doctrinas Tradicionales Frente a la
Contratación Computarizada, Pontifica Universidad Católica del Perú, Volumen 3,
Tomo II, Fondo Editorial 1996, pág. 35.94 ESPINOZA CESPEDES, José Francisco , ob. cit.
Pág. 285 |
 |
58
SANTILLANA, Diccionario Enciclopédico, Edición el Comercio, Tomo 3,
año 2000, pág. 525. |
 |
| 59
Ibidem. |
 |
60
MUÑIZ ZICHES, Jorge, Proyecto de Ley que Regula la Contratación
Electrónica, Congreso de la República Proyecto 5010/99 de fecha 10 de agosto de 1999,
pág. 1 |
 |
61
MARTINO, Antonio, Internet, Realidad, Informática y Derecho, VI Congreso
Iberoamericano de Derecho e Informática, Italia, 1997, Pág. 488. |
 |
62
www. Publicaciones y derecho.
org/redi/ Revista Electrónica de derecho informático e-commerce, la nueva realidad
comercial. |
 |
63
JIJENA LEIVA, Renato Javier, Comercio Electrónico y Derecho, Ponencia
Universidad de Chile, año 1999, pág. 1. |
 |
64
ESPINOZA CESPEDES, José Francisco, ob. cit. pág. 32. |
 |
65
IPCE Que, es el Comercio Electrónico en Internet: htpp//:www.prompex.gob.pe/ipcehtm.página
revisada el 02/08/200. |
 |
66
IASONI, Marie, ob. cit. pág. 70. |
 |
67
CORNEJO LOPEZ Valentino, Testigos Electrónicos ante la dificultad de la
Contratación Electrónica en el Derecho Mexicano http://vlex.com/mx/arbor
|
 |
68
MUÑIZ ZICHES, Jorge, Proyecto de Ley sobre Comercio Electrónico,
Congreso de la República, año 1999, pág. 1 |
 |
69
ASOCACIÓN PROFESIONAL DE INVESTIGACION DEL DERECHO, Banco de Preguntas
Tipo UNMSM. Edición 1997, pág. 13. |
 |
70
NAVARRO, Bogarín, Internet y sus servicios, Instituto Tecnológico de
Costa Rica, Investigaciones en Computación, año 1993, pág. 73. |
 |
71
http://comunidad.derecho.org/Alediaga.htm
página vista Julio 2001. |
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