3.1. Historia y Concepto

Los conceptos- advierte García Belaunde ¹³- "constitución económica", "derecho constitucional económico" y "derecho constitucional de la economía" han vuelto a ser usados con insistencia en los últimos años, si bien este uso está limitado, por ahora, a la literatura alemana, italiana y española y en menor grado a la latinoamericana. 

De todos ellos - añade el autor citado-quizá el que mayor atractivo presenta es el de "Constitución económica", que seguramente es la matriz de donde los demás vienen, y que parece haber sido puesto en circulación por vez primera en la década del veinte, en la República Alemana de Weimar.

Sin embargo, resulta particularmente interesante citar lo señalado por Cairo Roldán ¹⁴, en cuanto a los antecedentes de lo que dicho autor denomina constitucionalismo económico. Así, señala que los precedentes de las modernas constituciones se produjeron durante la Edad Media. Fueron aquellos pactos entre el monarca y ciertos estamentos sociales, mediante los cuales estos obtenían "privilegios" consistentes, en muchos casos, en beneficios de contenido. Estaban contenidos en estos documentos denominados Cartas y una de ellas- quizás la más notable-fue la Carta Magna de 1215, la cual, por las características particulares del movimiento que la originó en Inglaterra, y por su contenido, fue muy importante en la formación del constitucionalismo moderno.

En esta Carta ya se encontraba presente el tema económico- sentencia Cairo Roldán-, pues allí se estableció una limitación a la potestad tributaria del Monarca. Así, se recogió el compromiso de que el rey no exigiría tributo a ninguno de sus súbditos sin el consentimiento de los mismos. Se trata de un tema político y a la vez económico, que originó el actual principio de legalidad en materia tributaria y que, según explica, Carlos Sánchez Viamonte le otorgó trascendencia a este documento: "El principio del voto del impuesto por la nación constituye el fondo esencial de la Carta Magna, y es a este título que ella constituye la base del primer gobierno libre que la Europa haya conocido".

En la Carta Magna también se encuentra la concesión de privilegios con contenido económico, algo de usual presencia en estos pactos. En ella se consagraron beneficios para las tres clases que sostuvieron el movimiento contra el Monarca Juan sin Tierra: la burguesía, el clero y los barones, circunstancias que brindó una inicial solidez al proceso constitucional en Inglaterra: a primera vista, nada parece más coherente que esta Carta, en donde se acumulan sin orden y al azar la confirmación de usos feudales y de libertades urbanas; pero es precisamente allí donde reside su fuerza y su novedad, pues arrancando de un mismo golpe al rey tantos derechos diferentes, y confundiendo en un mismo texto las reivindicaciones de todas las clases, se estableció una solidaridad que no desapareció jamás, y que hizo posible el desarrollo de la Constitución inglesa. 

Los dos elementos descritos tienen sus proyecciones en aspectos correspondientes al constitucionalismo moderno: la limitación de la facultad impositiva del monarca originará el principio de legalidad en materia tributaria, presente en las modernas constituciones; y los privilegios concedidos por el monarca fueron un importante punto de partida para la concepción de los modernos "derechos" "libertades" económicas del individuo. 

Igualmente, en lo que respecta a los Bill of Rights de 1689. La Carta Magna inició un proceso que alcanzó uno de los momentos culminantes durante la Revolución de 1688. Luego de ella, la presencia de la economía en la Constitución adquirió un carácter distinto- según Cairo-, pues el ordenamiento fundamental ya no contenía "privilegios" con contenido económico sino "derechos con relevancia económica". Se les consideró derechos porque estaban basados en la condición de la persona, y eran considerados preexistentes al Estado, el cual sólo se limitaba a reconocerlos.

A diferencia de los privilegios- continua Cairo-, los derechos no tenían como fuente a la voluntad del monarca. Por consiguiente, el Bill of Rights inglés de 1688, que representó la concesión institucional de la revolución inglesa, estableció derechos y no privilegios. También se consagró allí la limitación a la potestad tributaria gubernamental, establecida en la Carta Magna, pues una de sus cláusulas contenía la exigencia de la aprobación parlamentaria para la cobranza de impuestos.

Estos dos elementos le otorgaron un nuevo perfil al tema económico presente en el derecho constitucional- añade Cairo Roldán-. El tratamiento tributario se empezó a vincular a una idea de representación política parlamentaria que en 1215 aún no se había desarrollado. Y los derechos, aun cuando no eran entendidos completamente en su significación económica, empezaron a ser reclamados por ser correspondientes a la condición humana de los individuos representados en el Parlamento, sentencia finalmente el autor citado.

Si bien el término constitución económica circula a partir del siglo XX, específica y concretamente en la década del 20 en Alemania con la República de Weimar y su uso se generaliza en 1925, sería Carl Schmitt quien lo incorpora a la literatura jurídica, con la aparición de su obra "La Defensa de la Constitución" en 1931.¹⁵ 

Carl Schmitt menciona el término "constitución económica", mostrando su preocupación por la adopción de un régimen que posea una fundamentación económica. 

Señala Schmitt, lo siguiente: "La otra solución opuesta, la de dar al Estado, convertido en Estado económico, una verdadera Constitución económica, sea la del Estado estamental, sindical o soviético, tiene a primera vista la ventaja de que responde más exactamente y se adapta mejor a las circunstancias reales. Sin embargo, tal ventaja no pasa de ser un beneficio abstracto, y en la realidad su concreción sería peligrosa e induciría a error. No nos referimos aquí a las dificultades prácticas de la realización - valoración y diferenciación de los diversos ramos profesionales y grupos, cómputos de votos y distribución del poder político según la importancia económica de dichos sectores- sino solamente a las reservas fundamentales que sugieren semejantes soluciones, tan plausibles en apariencia. Su realización, en lugar de robustecer la unidad de la voluntad política, no haría sino ponerla en peligro; las antítesis económicas y sociales no quedarían resueltas y extinguidas, sino que se manifestarían más abiertamente y con carácter más considerado, porque los grupos en lucha no se verían obligados ya a dar el rodeo de unas elecciones nacionales de carácter general, y a lograr una representación del pueblo. Es muy digno de tenerse en cuenta que en la actualidad sólo dos grandes Estados poseen semejantes Constituciones económicas: la Rusia comunista, con su sistema soviético, y la Italia fascista con su stato corporativo. Trátase de dos países en gran parte agrarios todavía, que no se hallan a la cabeza de la evolución económica y del progreso industrial, y cuya Constitución económica está ensombrecida por una organización de partido rígidamente centralizada y por el llamado "Estado de un solo partido". El sistema de la Constitución económica no tiene, en este caso, el sentido de hacer libre y autónoma la Economía, sino que sólo trata de ofrecerla al Estado y someterla a él; el régimen de un solo partido se deriva de la necesidad de impedir el dominio del Estado por diversos partidos, o sea de la conveniencia de evitar la dispersión pluralista del estado".¹⁶

García Belaúnde señala, comentando lo dicho por Schmitt, lo siguiente: "La concepción que Schmitt combate entiende por "constitución económica" aquella en la que el Estado debe dar prevalencia a la regulación económica de una sociedad determinada, y que en un extremo puede conducir a crear dentro del Estado una dirección plenamente económica, de tipo sindical o soviética, que podría conducir al stalinismo o al fascismo corporativo."¹⁷

Por su parte, Miguel Herrero de Miñón advierte que la denominación es acuñada por Beckerath, quien en 1932, con motivo del homenaje al economista y sociólogo Werner Sombart, utilizaría tal término. 

Con esta denominación, Beckerath alude a una serie de preceptos aparecidos en constituciones posteriores a 1917, que tratan aspectos económicos. Estos preceptos no sólo tienen que ver con el derecho de propiedad, punto ya tratado en ordenamientos constitucionales del siglo XIX, sino con la intervención del Estado en la economía, tanto para posibilitarla, como para orientarla y limitarla.¹⁸ 

Asimismo, Ignacio de María Lojendio nos dice que Beckerath concebía la constitución económica como ordenación de la propiedad, del contrato y del trabajo, de la forma y extensión de la intervención del Estado, así como la organización y la técnica de la producción y distribución." ¹⁹

Según concluye Víctor Malpartida Castillo ²⁰- a quien seguimos en esta parte-, el origen del término tiene que ver con el surgimiento del Estado Social del Derecho o Constitucionalismo Social, que en buena cuenta, se caracterizó por adicionar a los derechos fundamentales, los llamados derechos sociales que limitaban los derechos individuales(la propiedad por ejemplo) en función de las necesidades nacidas de la convivencia social. 

Dentro de esta concepción, el Estado tenía que cumplir una función social en beneficio de los sectores más débiles y marginales de la sociedad. Con esta perspectiva se promulgaron importantes ordenamientos, como la Constitución de Querétaro en 1917, la Constitución Soviética de 1918 y la Constitución de Weimar en 1919.

Cabe precisar, con Ekkhart Stein ²¹, comentando el término de "Estado de Derecho Social", señala lo siguiente: "El concepto de "estado de Derecho Social" parte de Héller. Este autor había censurado al Estado de Derecho liberal el olvido de las relaciones sociales de poder, lo que había tenido como consecuencia que la libertad igual y formal de todos se convirtiese en el derecho de los más fuertes a desarrollar su posición preeminente de forma desmesurada. A ello opuso la necesidad de tener en cuenta las relaciones sociales de poder, con el fin de nivelar la posición subordinada de los débiles, ayudándoles a lograr una libertad tan real como la de los fuertes".

Este mismo autor continúa diciéndonos: "Este principio de séller es sólo el punto de partida de una evolución que ha conducido a una profundización de la idea del Estado social. En él se apoya una abundante literatura que, sin embargo, hasta el presente, ha pasado de largo sobre el verdadero fundamento que forma el contenido histórico del principio recogida por el legislador y elevado a norma. El aspecto menos discutido del principio del Estado social consiste en la obligación social del Estado. Comprende la obligación de prestar ayuda en las situaciones de necesidad social y, al mismo tiempo, la responsabilidad del Estado por la cobertura de las necesidades de sus ciudadanos y, con ello también, por el funcionamiento de la economía en su conjunto, de la cual depende de la cobertura de las necesidades. Por último, de él se deduce que toda la política económica debe dirigirse a asegurar la satisfacción óptima de todas las necesidades. Ello tiene amplias consecuencias que aquí sólo pueden apuntarse". 

Finalmente, sobre el Estado Social del Derecho, Ekkhart Stein concluye: "Por un lado, de la obligación social del Estado deriva la necesidad de imponer límites de Derecho Público a las empresas económicas y, en especial, la subordinación del principio de máxima ganancia al principio de cobertura de necesidades. Ciertamente, cada cual puede esforzarse por obtener los ingresos más altos posibles. Pero en la economía, la renta se logra mediante la satisfacción de las necesidades sociales. Quien aporta capital a una empresa lo "dedica", por ello, a cubrir las necesidades específicas que constituyen el objetivo de la empresa. Busca, pues, su propio provecho sirviendo al bien común. Y así se somete a los vínculos jurídico-públicos que tienden a asegurar una óptima satisfacción de las necesidades. Ello se expresa en la vinculación social de la propiedad, mediante la cual el artículo 14, II concretiza el principio del Estado social en relación a la propiedad".

Ekkhart Stein entonces, hace patente el criterio novedoso que sobre la economía y la función que cumple el Estado, surge a fines del siglo XIX y comienzos del XX, con los ordenamientos constitucionales que ya se han anotado. Pero, además, es indispensable relacionar que ese mismo nuevo criterio es el inspirador de adicionar al contenido tradicional de las constituciones políticas aspectos de carácter económico.

Por otra parte, los desequilibrios del Estado Liberal y la preocupación creciente por éstos, hacen que se busque fórmulas que conjuguen los principios de libertad y socialización, tratando de imponerle al capitalismo un sentido humano y, con esto, purificarlo de aquellos efectos perniciosos contenidos en su devenir. 

El derecho entonces, va a tomar la senda de la socialización cuyo instrumento principal va a ser la intervención económica del Estado. Aparecerán así, el Derecho Económico, Derecho Constitucional Económico y otras disciplinas, cuyos orígenes van a estar signados por las circunstancias descritas y la proyección esbozada.

Economistas como Wilhem Röpke y Walter Eucken de la Escuela de Friburgo, también utilizaron el término constitución económica. 

El primero de los nombrados en su obra "La crisis social de nuestro tiempo" aparecida en 1942, parte de que no existe un divorcio entre la estructura política y la estructura económica; por el contrario, hay una mutua influencia: "... así como en el mundo de la constitución política existen libertades, tolerancias, respetos y contrapesos, así debe existir lo mismo en el mundo de la economía, pues si esta última se convierte en dirigida, estatista, controlada y sujeta, el mismo modelo tarde o temprano se impondrá a la estructura política...".²²

Para Röpke, las democracias liberales se encuentran amenazadas por el comunismo y otras formas de socialización, signadas por un tinte estatista y el fin de la iniciativa privada. Si se quiere preservar la libertad clásica, nervio fundamental de la democracia, hay que- según Röpke- mantener la misma libertad en lo económico.²³

Por su parte, Walter Eucken ²⁴, en principio se pregunta, cómo nacieron los órdenes económicos del pasado y del presente. Como respuesta dice: "La mayoría de ellos se formaron en el curso de la evolución histórica, y sólo algunos fueron creados a base de vastos planes de ordenación. En la antigüedad, en la alta y baja Edad Media, en los primeros siglos modernos y en los círculos culturales fuera de Europa, los órdenes económicos eran, por regla general, órdenes "orgánicos". La voluntad de imponer determinados principios económicos en cuanto a la ordenación total no fue decisiva, generalmente, para su conocimiento. Se fueron formando dentro del cuadro del respectivo medio ambiente natural y en el curso de acontecer económico y político interior y exterior, sin atenerse a ningún plan total de ordenación. Bien es verdad que muchos Estados de la Antigüedad y de los tiempos modernos, y muchas ciudades de la Edad Media, han influido, mediante su política económica, en la construcción de sus órdenes económicos. A pesar de ello, estos órdenes siguieron siendo órdenes "orgánicos". Porque tales intervenciones no emanaban, generalmente, de un plan total para la ordenación de toda la economía o de campos parciales de la misma, como la agricultura, el artesanado, la industria o el sistema monetario, sino que recibían más bien su impulso de discusiones momentáneas de política interior o exterior. Surgían para cada caso concreto cuando, por ejemplo, las ciudades medioevales transformaban los órdenes económicos existentes, mediante medidas de política de precios, barreras a la importación o prohibición de los gremios; esto sucedió regularmente en el curso de luchas por el poder o para eliminar ciertos inconvenientes, pero nunca movidas por la intención de imponer un plan ordenador, por ejemplo, para todo el artesanado de la ciudad".

De manera entonces que Walter Eucken, ante la pregunta de cómo nacieron los órdenes económicos del pasado y del presente, señala como respuesta que la mayoría de ellos se formaron en el curso de la evolución histórica y sólo algunos fueron creados a base de vastos planes de ordenación. A los primeros Eucken los llama órdenes económicos orgánicos. Sólo en contadas ocasiones históricas- analiza-, la creación de órdenes económicos se hizo en base a planes de ordenación, a ciertos principios de carácter general ideados racionalmente. A estos últimos los llama órdenes impuestos: "En tales casos, se querían crear principios de ordenación que diesen por resultado un orden para la economía, o partes de ellas capaz de funcionar. Ejemplo de esto fue la gran reforma de los órdenes económicos efectuada a finales del siglo XVIII y primera mitad del siglo XIX. Los principios de ordenación que habían de servir para crear el orden de la economía eran: propiedad privada, libertad de contrato y libre competencia. La Economía Clásica había desarrollado estos principios partiendo del conocimiento de la vida económica cotidiana, en sus relaciones generales, y las grandes reformas tenían la intención de llevarlos a la práctica. A través de la creación de constituciones económicas que nacieron órdenes económicos". 

Es así como Eucken logra definir a la constitución económica: "Por constitución económica entendemos la decisión total sobre el orden de la vida económica de una comunidad." ²⁵ 

Más adelante advierte que aun cuando las constituciones económicas quieren efectuar la ordenación de la economía, a menudo de facto, sobre la base de tales constituciones, se desarrollan órdenes económicos que no corresponden en todo o en parte a la idea fundamental de la constitución económica. Así: "Esta situación es característica, por ejemplo de finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Según los principios de casi todas las constituciones económicas modernas, deberían ser una realidad la propiedad privada, la libertad de contrato y la libre competencia. Pero los órdenes económicos efectivos que se edificaron sobre esta base jurídica y constitucional-económica se fueron alejando cada vez más de los principios de las constituciones económicas. En la industria alemana, por ejemplo, se fue introduciendo cada vez más la libertad de contrato para eliminar, mediante acuerdos de cárteles, la competencia existente. Por lo tanto, el principio ordenador de la libre competencia, que antes funcionaba, fue suprimido casi totalmente en importantes campos económicos, como el del carbón y el hierro. Veamos un segundo ejemplo: considérese la ordenación del sistema monetario inglés durante la misma época. La Ley Bancaria de Peel, de 1844, fue una ley jurídica y constitucional-económica. Había que imponer en el campo de la creación de dinero determinados principios ordenadores, estudiados a fondo desde el punto de vista teórico: concentración de la creación de dinero-crédito en un banco central monopolista y restricción de la emisión de dinero-crédito, esencialmente para el caso de adquisiciones de oro. Sobre esta base jurídica y constitucional-económica se desarrolló un orden del sistema monetario inglés que, desde luego, no hubiera podido nacer sin ella, pero que resultó diferente de lo que habían deseado los creadores de la Ley Bancaria de Peel. Porque estos habían pensado principalmente en el billete de banco, no en el dinero bancario, y así se formó un orden caracterizado: 1.- por la creación de dinero por parte del banco de emisión y de los bancos de crédito privados, mediante créditos en forma de dinero bancario; 2.-por la regulación del volumen de dinero-crédito mediante la tenaza constituida por las políticas del descuento y del mercado abierto, y, 3.-por la dominación del mercado monetario a través del Banco de Inglaterra, en una forma no prevista en la constitución monetaria fundamental".

Hay que distinguir, en definitiva según Eucken, por su origen, dos clases de órdenes económicos: los órdenes orgánicos y los órdenes impuestos. Así: "Aunque en el pasado predominaron los primeros, en los tiempos modernos van ganando los segundos, siendo, desde luego, los órdenes económicos de aspecto diferente al que corresponde a los principios ordenadores de la respectiva constitución económica. La diferencia que se observa en el origen de los órdenes económicos existen también, en forma análoga, en algunos otros campos de la vida, como, por ejemplo, en la aparición de los órdenes jurídicos concretos. La Historia y la Sociología jurídicas han demostrado que las normas de derecho, o bien son orgánicas o bien se han creado mediante estatutos. Considérese, por ejemplo, la construcción de las ciudades. La mayoría de ellas nacieron sin un plan total, crecieron alrededor de un núcleo y se desarrollaron, en el curso de generaciones, a base de muchos planos individuales de numerosos arquitectos. Los órdenes económicos orgánicos se crearon en forma análoga. Junto a esto existieron y existen ciudades cuya creación de un plan urbanista total, como por ejemplo, algunas ciudades europeas fundadas en el siglo XVIII. Pero, con frecuencia, tampoco el desarrollo efectivo de estas ciudades tuvo lugar de acuerdo con el plan urbanista total y con sus ideas ordenadoras, sino que se alejó fundamentalmente de ellos, lo mismo que muchas veces la situación de facto de los órdenes económicos "impuestos" no convierte en realidad las ideas ordenadoras de la constitución económica".

A su vez, otra de las opiniones importantes a reseñar de Walter Eucken, es el planteamiento de la no identificación de los órdenes económicos con los respectivos órdenes jurídicos. Las normas de derecho vigentes en cada caso - según su criterio - incluyendo a la jurisprudencia, ofrecen una inmensa variedad de posibilidades o probabilidades para el desarrollo de órdenes económicos distintos. Así: "Por ejemplo: la comprobación de que en algún sitio haya existido jurídicamente la propiedad privada, no permite todavía deducir nada seguro sobre la estructura ordenadora de la economía. Sería completamente erróneo concluir de la existencia de la propiedad privada, que allí, el acontecer económico, tenía predominantemente el sello de la "economía de tráfico". En Roma y en la Alta Edad Media europea había, como es sabido, propiedad privada. Pero en las citadas épocas existían muchas explotaciones agrarias pequeñas y grandes, que constituían cada una por sí, principalmente, unidades económicas "con dirección central", y que sólo mantenían escasas relaciones de "economía de tráfico". También en los tiempos actuales se encuentran en el sureste europeo - precisamente en países con propiedad privada- economías familiares que solo sostienen escaso tráfico económico con otras economías particulares. Estas comunidades son pequeños cuerpos económicos con dirección central. Muchos países del Este han adoptado en bloque las leyes civiles fundamentales de los países de la Europa central y occidental, a pesar de haber sido y seguir siendo su orden económico completamente distinto. Piénsese también en el orden económico existente en la agricultura alemana después del año 1933, donde, a través de la influencia de organismos superiores, centrales y de derecho público, sobre los planes económicos de las empresas individuales y mediante la dirección de la oferta según un plan unitario, adquirió gran importancia el elemento "economía con dirección central", a pesar de subsistir el derecho de propiedad privada".

Sobre lo último afirmado por Eucken, agrega finalmente que esta afirmación no significa negar o disminuir la influencia que la formación de los órdenes jurídicos ejerce muchas veces sobre los órdenes económicos, como tampoco puede negarse que, al contrario, el desarrollo de los órdenes económicos repercute también a menudo sobre la formación de los órdenes jurídicos. Muchas veces, el orden jurídico, en cuanto tiene importancia económica, suele nacer para dar forma a ciertos hechos económicos existentes. Así mismo, los sujetos del proceso económico, crean directamente normas jurídicas dentro de un orden económico.

Luego- siguiendo la evolución del término y concepto de Constitución Económica-, en los años siguientes, como que se perdió el interés en el tratamiento de este tema. Sólo en 1971, con Ekkhart Stein volverá al primer plano el concepto de constitución económica, definiéndola como el sistema económico en su aplicación a la República Federal de Alemania.

En España, la utilización del concepto empieza en la década del 70, siendo la promulgación de su Constitución en 1978, el hecho que desencadenará una serie de estudios que tratarán de unificar criterios sobre su definición.

El legislador constituyente español, dedicará todo el Título VII de la Constitución de 1978 al tema, asignándole el nombre de Economía y Hacienda. 

Posteriormente el Tribunal Constitucional español, mediante sentencia Nº 1/1982 se encargaría de expresar lo que entiende por constitución económica en los siguientes términos: "En la Constitución Española de 1978 a diferencia de lo que solía ocurrir con las constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en las más recientes constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica o constitución económica formal. Ese marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de un "orden económico y social justo"...".²⁶

Dentro de la doctrina italiana, Francesco Galgano ha ensayado también, una definición de constitución económica, manifestando que es "... el análisis de las estructuras constitucionales del actual sistema económico y naturalmente de las múltiples conexiones entre la constitución económica y la constitución política...".²⁷

En la doctrina nacional, Diez Canseco advierte que en paralelo a las disposiciones de naturaleza política, la Constitución también establece un conjunto de normas de contenido específicamente económico mediante las que se determinan los principios que rigen la actividad comercial o industrial de los individuos y del propio Estado. Este conjunto de preceptos constituyen- según el autor citado-, la Constitución Económica. Agrega finalmente, que la noción de Constitución Económica cobra especial importancia puesto que los preceptos económicos de la Constitución establecen el marco dentro del que deben actuar los individuos(en su calidad de intervinientes en el mercado) y el propio Estado.²⁸

En síntesis, se puede establecer que el término constitución económica, en su desarrollo ha tenido varios significados. Constitución Económica puede ser entendida como sistema económico subyacente a un ordenamiento jurídico. También como orientación general de un texto constitucional en el cual se da un lugar prevalente al accionar económico del Estado y de los agentes económicos. Y, por último, como el sistema económico que es regulado expresamente en un determinado texto constitucional o como también señala Lojendio, de ser la constitución económica, el establecimiento jurídico de una ordenación económica determinada. En opinión de Domingo García Belaunde sería este último significado el prevaleciente en la actualidad. ²⁹

Cabe advertir que no siempre se aceptó y, que aun es tema de debate, la inclusión y tratamiento de aspectos económicos en una Constitución del Estado. El mismo García Belaunde nos recuerda que la materia económica estuvo ausente en constituciones tan importantes como la de Estados Unidos de 1787 o la Carta Francesa de 1791, en las cuales sólo se trataban los derechos de la persona y la delimitación del ejercicio del poder, criterio que prevaleció- salvo algunas excepciones- a través del siglo XIX: "Ello ocurrió no por descuido, sino porque se consideró innecesario hacerlo. En efecto, de acuerdo a las tendencias fisiocráticas y liberales de la época, se tenía la absoluta certeza de que el mundo de la economía se movía con sus propias leyes naturales(...)de cumplimiento ineluctable(...)se consideraba que existiendo leyes naturales de la economía, establecer leyes artificiales para gobernar ese mundo era tarea no sólo inútil sino innecesaria y superflua".

Sólo al finalizar la primera guerra mundial, y, al comprobar, que la economía es solo parte de la propia actividad humana y, por tanto, no debía ser observada con los mismos ojos que las ciencias de la naturaleza, es que se permite que sea tratada constitucionalmente, apareciendo así- como hemos manifestado anteriormente- el constitucionalismo social. 

Es interesante lo que manifiesta Eucken al respecto. "La economía de los pueblos modernos, en la que, desde el punto de vista de la división del trabajo, están íntimamente unidos muchos millones de economías individuales, y que representa un gigantesco taller, necesita para poder funcionar, la ordenación según determinados principios. Dejar crecer de un modo ilimitado los órdenes económicos y las intervenciones asistemáticas de la política económica, conducen a la larga, como lo ha enseñado de un modo convincente la experiencia de los últimos cincuenta años, a órdenes económicos, en los que el proceso económico moderno tiene lugar bajo fuertes perturbaciones y que, finalmente, como sucedió en la baja Antigüedad, han de conducir a la primitivización. Por lo tanto, la economía moderna necesita la "constitución económica""³⁰

A contracorriente de lo manifestado, aún hoy, es discutible el tratamiento de la materia económica en la constitución.

Así, se dice que un régimen económico en una constitución, lo que haría es crear conflictos más que proporcionar soluciones ³¹. Se manifiesta que la cuestión de la estabilidad política y económica es compleja y suele agravarse con los sucesivos gobiernos elegidos luego de la promulgación de una Constitución, los que eventualmente pueden abrazar una doctrina económica diametralmente opuesta a la contenida en la Constitución. Qué podría suceder en un escenario como este, se pregunta Rebaza Torres. Señala al respecto lo siguiente: "La primera posibilidad es que las medidas económicas que adopte el gobierno sean suspendidas o derogadas por medio de acciones del control constitucional. En efecto, tales medidas contradicen el modelo acogido por la Constitución, ellas devienen en inconstitucionales".

"Una segunda posibilidad- manifiesta el autor citado- es que las medidas económicas referidas no lleguen a ser derogadas (o en todo caso, que se deroguen pero con gran retraso) como consecuencia de la probable mayoría parlamentaria que tenga el gobernante de turno o de los complicados y largos procedimientos de control constitucional existentes".

Continúa diciéndonos: "En cualquiera de las dos posibilidades estamos frente a situaciones conflictivas puesto que al siempre espinoso debate económico, se le ha agregado elementos y cuestiones de orden jurídico-constitucional que terminan por polarizar a los distintos grupos políticos. En efecto, a los ya conocidos objetivos que suelen utilizar la oposición(cualquiera que sea su tendencia) para calificar las medidas del gobierno(sea este también cual fuere), tales como "inadecuadas", "erradas", "contrarias al pueblos", "poco técnicas", "hambreadoras", etc, se agregará los de "inconstitucionales", "ilegales", etc. El debate económico se habrá trasladado al ámbito constitucional".

Concluye señalando: "El problema es excesivamente delicado, debido, fundamentalmente a que el defecto es congénito. Una Constitución no debe pronunciarse en materia económica. En efecto, con la aprobación de un régimen económico en una Constitución se crean problemas imposibles de resolver, tales como: ¿cuál es la autonomía de cada gobierno en materia económica?, ¿no es acaso un régimen económico (repetimos e insistimos, de cualquier tendencia) producto de una victoria electoral, como es la elección del nuevo gobierno?. Es evidente que la modificación constitucional puede aparecer, a primera vista, como una salida al entrampamiento descrito. Sin embargo, ello significaría realmente que la vigencia de determinados artículos constitucionales esté llamada a ser igual al período que dura un gobierno. Entonces ¿para qué colocar a nivel constitucional un tema tan contingente que puede ser abordado de distinta manera en cada período gubernamental?".

Igualmente, el autor citado enfila su crítica a la intervención del Estado visto un interés social, término en última instancia duramente criticado. Así, manifiesta: "La consagración constitucional de un régimen económico ha tenido por objetivo generalmente permitir o autorizar al Estado a subsanar las diferencias económicas existentes entre las personas que integran un país. Es así como se abrió las puertas a distintas formas de actuación pública, sea a través de subsidios, apoya directa a determinados sectores de la población, prestación de servicios públicos, promoción y/o protección de determinadas actividades económicas, actuación empresarial del Estado, etc. Todos estos tipos de intervención estatal siempre estuvieron y están sustentados en el "interés social", frase mágica que por su ambigüedad y generalidad ha venido siendo interpretada según el creer y parecer del gobierno de turno".

"Sin embargo- continua diciendo Rebaza Torres- la intervención estatal no responde necesariamente a un auténtico interés social, sino al de determinados grupos que han logrado hacer pasar su propio interés como el de toda la sociedad con el objeto de beneficiarse del poder redistributivo del Estado. Ahora bien, los grupos de interés pueden actuar de manera totalmente clandestina como también de manera pública, pero siempre con la misma estrategia: que sus intereses particulares sean equiparados o asimilados al interés de la sociedad".

De los argumentos anteriores, Rebaza Torres llega a una conclusión central: "El objetivo, por tanto, de una Constitución no debe ser el establecimiento de tal o cual régimen económico, sino establecer reglas que permitan una sana y libre competencia entre los distintos grupos de interés, de modo que la actuación estatal no sea producto de componendas privadas y a puerta cerrada sino producto de una evaluación de los costos y beneficios que su ejecución produzca, la misma que no puede efectuarse correctamente sin la preciosa información con la que cuentan los propios grupos de interés". 

Finalmente propone: "Para ello, consideramos crucial la consagración e implementación de tres principios que han venido siendo propugnados desde varios años atrás por el Instituto Libertad y Democracia. Estos son: la transparencia, la participación y la responsabilidad". 

Creemos, por el contrario de lo expuesto por el autor anteriormente citado, que sí es necesario un régimen económico pues, ya sea desde el constitucionalismo social(el cual enuncia la subordinación del principio de máxima ganancia al principio de cobertura de necesidades), o, desde el liberalismo(que expresa su conformidad con una regulación para el mercado y no del mercado ³²), tendremos que aceptar la conveniencia de una constitución económica.

Otro punto relacionado con este tema, es sobre la ubicación del tratamiento de la materia económica en una constitución. Se ha llegado a establecer tres partes integrantes de una constitución. Una primera llamada parte dogmática, comprendería los derechos políticos, así como los económicos y sociales; una segunda, denominada parte orgánica, destinada al tratamiento de los poderes del Estado y sus facultades; y, finalmente, la constitución económica, que encierra y proporciona el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica, en sus vertientes privada y pública.

Así mismo, la sentencia- reseñada líneas arriba- emitida por el Tribunal Constitucional Español, señalaba que el conjunto de normas constitucionales que tratan aspectos económicos componían la constitución económica, en sentido formal, dando lugar a preguntarnos si había una constitución económica en sentido material. 

Al respecto, se puede concluir, que en este último sentido(constitución económica en sentido material), la constitución económica sería el ordenamiento real de la economía. En síntesis, podemos hablar entonces de una constitución económica en dos sentidos: formal y material.

Finalmente, siguiendo la definición de constitución económica dada por Malpartida Castillo ³³, podemos decir que esta sería aquella regulación jurídica de un sistema u orden económico, entendido este último, como el conjunto de principios que rigen la disposición sobre bienes en una comunidad, tanto respecto de su producción y consumo como así mismo con relación a los sujetos titulares del poder de disposición ³⁴, o, también, sistema económico entendido como el conjunto de estructuras, relaciones e instituciones complejas que resuelven la contradicción presente en las sociedades humanas ante las ilimitadas necesidades individuales y colectivas, y los limitados recursos materiales disponibles para satisfacerlas ³⁵.

Es interesante lo señalado por Herrero de Miñón ³⁶, cuando manifiesta lo que considera como motivaciones para que exista una constitución económica. Así, señala en primer lugar, que las constituciones se configuran como zonas de seguridad: "Se introduce en la Constitución lo que se quiere garantizar frente a terceros. Por eso, en un momento, se afirma la libertad religiosa en la Constitución porque se entendía que podía estar amenazada. O se dice que determinadas formas de gobierno son irreformables en la Constitución. Se introducen todas las declaraciones de derechos burgueses, del siglo pasado, en la Constitución, cuando se consideraban amenazados. Pues bien, en un momento en que se entiende amenazado determinado modelo económico se consagra o se trata de consagrar en la Constitución".

"La Constitución figura como zona de seguridad- añade Herrero de Miñón-, y por eso se introducen en la de Weimar de 1919 las Facultades de Teología o la autonomía local; pero también se introducen determinados elementos del modelo económico que se entiende amenazado por la presión social y por las orientaciones revolucionarias de aquel momento. Tal es el origen de la "garantía institucional" como categoría dogmática".

Señala igualmente el autor citado, que como motivación de una constitución económica o como función de la misma, sirve para afirmar los programas de reforma social: "Sin duda, esto, en las Constituciones socialistas, llegará a un grado máximo. En tal sentido cabe destacar los estudios que en España está haciendo el profesor García Alvarez sobre estas cuestiones. Pero, sin llegar al extremo de las Constituciones socialistas, lo cierto es que los partidos más o menos radicales, los partidos que socialdemócratas o no, se orientan hacia una socialización de la economía a partir de 1917 y en la primera y segunda postguerra mundial, lo que introducen en las Constituciones son sus programas de socialización, de transformación, de ampliación del sector público".

Finalmente, señala como tercera motivación, como la tendencia a llegar a un compromiso entre las dos anteriores y afirmar retóricamente lo que no se piensa hacer: "Como dice un gran comentarista italiano, Calamandrei, donde está más garantizado el modelo económico es allí donde se afirma la intención de modificarla, porque el compromiso consiste en llevar a la retórica de los textos constitucionales una serie de declaraciones que después no tienen incidencia en la vida."

Por otro lado, hay que anotar que las normas constitucionales sobre cuestiones económicas sólo serán el núcleo o base llamada constitución económica. En definitiva, es el conjunto de normas de derecho referentes a un sistema económico que están incorporadas en la Constitución del Estado y desarrolladas en normas complementarias.

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¹ Rubio, Marcial y Bernales, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Mesa Redonda Editores. Segunda edición 1983, p.11
² Duverger, Maurice: Instituciones políticas y derecho constitucional. Editorial Ariel. Segunda reimpresión de la sexta edición. Barcelona 1982, p.27.
³ Cairo Roldán, Omar: "El constitucionalismo económico y social: trayectoria y actualidad" en: Enlace 3, Revista de Sociología Jurídica. Lima 1998, p.168 y ss.
⁴ Krielle, Martín: Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del Estado constitucional democrático. Ediciones Depalma. Buenos Aires 1980, p.276
⁵ Haouriou, Maurice: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial Ariel. Segunda edición. Barcelona 1980, pp.96 y ss.
⁶ García Belaunde, Domingo: "La Constitución Económica Peruana" en: Derecho Constitucional Económico. Tomo II(Material de Lectura). Maestría en Derecho Empresarial. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Lima s/f, p.32
⁷ Cairo Roldán, Omar: Ob. Cit., p. 169.
⁸ Duverger, Maurice: Ob. Cit., p.202.
⁹ Krielle, Martín: Ob. Cit., p. 274.
¹⁰ García Pelayo, Manuel: Las transformaciones del Estado contemporáneo. Alianza Editorial S.A.. Madrid 1977, p.19.
¹¹ García Pelayo, Manuel: Ob. Cit., p.28.
¹² Cairo Roldán, Omar: Ob. Cit., p.171.
¹³ García Belaunde, Domingo: Ob. Cit., p.23
¹⁴ Cairo Roldán, Omar: Ob. Cit., p.166 y ss.
¹⁵ García Belaunde, Domingo. Teoría y Práctica de la Constitución Peruana Tomo 2. Ediciones Justo Valenzuela. Lima 1993 
p.51.
¹⁶ Schmitt, Carl: La Defensa de la Constitución. Editorial Tecnos S.A. Madrid 1983, p. 165-166.
¹⁷ Ibid. p. 52.
¹⁸ Herrero de Miñón, Miguel. "La Constitución Económica" en: Material de Maestría en Derecho Empresarial. Derecho Constitucional Económico Tomo II. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. p. 1.
¹⁹ Lojendio, Ignacio de María. "Derecho Constitucional Económico" en: Material de Maestría en Derecho Empresarial. Derecho Constitucional Económico Tomo III. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas p.10.
²⁰ Malpartida Castillo, Víctor: "Constitución económica formal, constitución económica material y Derecho de la competencia" en: Revista de Derecho y Ciencia Política Vol. 55 (Núm. 2) Años 1998. Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pp. 121 y ss..
²¹ Stein, Ekkhart. "La Constitución Económica" en: Material de Maestría en Derecho Empresarial. Derecho Constitucional Económico. Tomo III. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas p.40.
²² García Belaunde, Domingo. "La Constitución Económica Peruana" en: Material de Maestría en Derecho Empresarial. Derecho Constitucional Económico. Tomo III. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas p. 25.
²³ Ibid. p. 25.
²⁴ Eucken, Walter. Cuestiones fundamentales de la economía política. Revista de Occidente Madrid 1947 p.78.
²⁵ Ibid. p.79.
²⁶ Fernández Segado, Francisco. El régimen socio-económico y hacendístico en el ordenamiento constitucional español. Ediciones Jurídicas Lima 1995 p. 24.
²⁷ García Belaunde, Domingo. "La Constitución Económica Peruana" en: Material de Maestría en Derecho Empresarial. Derecho Constitucional Económico. Tomo III. Universidad de Lima. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas p. 28.
₂₈ Diez Canseco, Luis: "Función regulatoria, promoción de la competencia y legislación antimonopólica" en: Themis N° 36. Segunda Época. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima 1997, pp.43-44.
²⁹ Es importante resaltar la opinión que tiene Cairo Roldán, Omar: "El constitucionalismo económico y social: trayectoria y actualidad", en: Enlace. Revista de Sociología Jurídica N° 3, Lima, 1998, pp. 165 y ss., específicamente pp.165-166, cuando señala que la finalidad de la Constitución Económica es "...asegurar que la conducta de los organismos públicos y de los ciudadanos, en el ámbito de la economía, sea coherente con los fines del estado democrático. Dentro de este esquema, la economía debe orientarse hacia el desarrollo, garantizando siempre la dignidad y la libertad de las personas hacia un desarrollo económico concurrente con el bienestar general".
³⁰ Eucken, Walter. Ob. Cit. p. 338-339.
³¹ Rebaza Torres, Alberto. "El régimen económico en una Constitución: ¿Solución o fuente de conflictos?. En: Ius et Veritas Nº 7. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú pp. 55 y ss.
³² Bullard González, Alfredo. "¡Firme primero, lea después!. La contratación masiva y la defensa del consumidor" en: El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera edición Lima 1993 p.16.
³³ Malpartida Castillo, Víctor: "Constitución económica del Perú y el Derecho de la Competencia" en: Revista del Foro. Año LXXXVIII. 2000- N° 1. Colegio de Abogados de Lima. Lima 2000, p.38.
³⁴ Alemann, Roberto. Sistemas Económicos. Ediciones Arayu. Buenos Aires 1953 p.15.
³⁵ Witker, Jorge. Derecho Económico. Harla editores. México 1985 p. 24.
³⁶ Herrero de Miñón, Miguel: Ob. Cit., pp. 1-2.

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