La solución obligatoria de controversias internacionales

Una aproximación al sistema de solución pacífica de controversias de la convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar

Jhon Carmona Carmona

Bachiller egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Introducción.

Tras la dolorosa experiencia de la 2ª Guerra Mundial, la comunidad internacional entendió que la guerra sólo podía significar un flagelo para la Humanidad, por lo que se preocupó particularmente en garantizar el mantenimiento de la paz.

En ese sentido, la Carta de las Naciones Unidas recogió dicho objetivo fundamental estableciendo en su artículo 1, numeral 1 como Propósito de las Naciones Unidas «...Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: [...] lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz».

Asimismo, la Carta estableció que la actuación de las Naciones Unidas y de sus Estados Miembros, se regiría sobre la base de los principios de arreglo pacífico de controversias ¹ y prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza ²

Los mismos principios fueron igualmente consagrados en la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General de Naciones Unidas.³

No obstante, el sistema original presentaba como deficiencia el que sólo podía garantizar el mantenimiento de la paz mas no la solución efectiva de controversias.

Ha advertido además, que paradójicamente el principio de prohibición de la amenaza o uso de la fuerza «contribuye a explicar el menor interés de los Estados en lograr el arreglo pacífico de sus controversias, ya que, libres de esa amenaza, prefieren muchas veces mantenerlas en estado latente»⁵

Hugo Caminos, glosando diversas normas de la Carta⁶, concluye que sí se ha impuesto a los Estados una obligación de solucionar sus controversias, pero que ésta «no es una «obligación de resultado», o sea, el arreglo del diferendo, sino el tratar de solucionarlo de buena fe»⁷
Aunque la Carta de las Naciones Unidas significó un avance importante en el camino de la comunidad internacional hacia el arreglo pacífico de controversias, el sistema por ella previsto pronto se mostró ineficaz para el mantenimiento de la paz, pues finalmente no sólo era necesario que las partes desearan arreglar sus controversias, sino que lleguen a un acuerdo

sobre el fondo del asunto y sobre el procedimiento a aplicar.

La Asamblea General de las Naciones Unidas tiene al respecto una competencia bastante limitada, pues únicamente puede recomendar a las partes un medio de ajuste apropiado.⁸ El Consejo de Seguridad tiene facultades adicionales, pues aparte de formular recomendaciones sobre un medio de solución, puede recomendar términos de arreglo apropiados, e incluso decidir el empleo de medidas que impliquen el uso de la fuerza. Sin embargo, sólo podrá decidir el uso de la fuerza en caso de controversias susceptibles de poner en peligro la paz internacional o en caso de actos de agresión.⁹

Sin embargo, aun con esas facultades limitadas, la labor de esos órganos de las Naciones Unidas habría sido más fructífera si hubieran hecho un uso eficaz de las mismas. Esta situación lleva a Jiménez de Arechaga a afirmar que «lo que ha causado una seria crisis en la labor de pacificación en general, y para la Corte Internacional de Justicia, en particular, radica en la timidez evidenciada por los órganos políticos de las Naciones Unidas en ejercer sus funciones y cumplir con sus responsabilidades en este campo.» ¹⁰

Es preciso recordar que otro principio rector del sistema de solución de controversias de las Naciones Unidas es el Principio de Libre Elección de los Medios¹¹, según el cual las partes libremente y de común acuerdo escogerán el contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas».

De modo que, como ya se ha dicho, de no existir voluntad de las partes, no había medio de solución posible, por lo que el sistema necesitaba superar esas deficiencias incorporando mecanismos obligatorios de solución de controversias.

Así, en algunas convenciones auspiciadas por Naciones Unidas se ha incorporado una cláusula por la cual ciertos diferendos pueden someterse a un Mecanismo Obligatorio De Conciliación, el cual, si bien implica la inclusión de un tercero, no acarrea una decisión obligatoria para las partes en la controversia. Como dice Caminos, «el deber de las partes se limita a aceptar el recurso a la Comisión de Conciliación, a petición de cualquiera de ellas, y no a la aceptación del informe que ésta produzca una vez substanciado el procedimiento correspondiente»¹³

Dichas convenciones - según Caminos¹⁴ - son las siguientes:

Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. Esta Convención, adoptada en 1969, establece en su artículo 66 la posibilidad de que cualquier Estado parte en una controversia sobre la nulidad de un Tratado por oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens) pueda someterla a la decisión de la Corte Internacional de Justicia, a menos que las partes convengan en someterla al arbitraje. El mismo artículo 66 establece el mecanismo de conciliación obligatoria para controversias relativas a la nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los Tratados. Según éste, cualquiera de las partes puede iniciar el procedimiento de conciliación solicitándolo al Secretario General de las

Naciones Unidas. La Comisión de Conciliación estará integrada por cinco amigables componedores, de los cuales cada parte nombrará dos (uno nacional y otro no nacional elegido de entre la lista de amigables componedores que mantendrá el Secretario General). Los cuatro amigables componedores nombrarán al quinto, elegido de la lista, el cual será el Presidente. La Comisión examinará las pretensiones y objeciones, y formulará recomendaciones no obligatorias a las partes para que lleguen a una solución amistosa. Es importante destacar que se le otorga al Secretario General de Naciones Unidas la facultad para nombrar a los integrantes de la Comisión si las partes no lo hicieren en el plazo previsto (60 días).

Convención de Viena Sobre Representación de los Estados en su Relación con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal. Aprobada en 1975. El artículo 84 prescribe que en caso de controversias relativas a la aplicación o interpretación de la Convención, las partes deben celebrar consultas a pedido de cualquiera de ellas. En caso que luego de un mes de iniciadas las consultas no se logre poner término a la controversia, cualquier Estado que participe en las consultas puede someter la controversia al proceso de conciliación previsto en el artículo 85. La Comisión de Conciliación estará compuesta por tres miembros: dos miembros nombrados respectivamente por cada una de las partes en la controversia, y un Presidente nombrado por los dos ya designados. En caso de desacuerdo para el nombramiento del Presidente, el más alto funcionario administrativo de la Organización, a petición de cualquiera de las partes, efectuará el nombramiento. Si la Comisión no logra que las partes lleguen a una solución, entregará a cada una de las partes un informe que contenga recomendaciones de carácter no obligatorio.

Convención de Viena Sobre la Sucesión de Estados en materia de Tratados. Adoptada en 1978. En caso de controversia sobre la aplicación o interpretación de la Convención, las partes tratarán a petición de cualquiera de ellas de resolverlas mediante un proceso de consulta y recomendaciones se encuentra prevista en el artículo 38 de la Carta, pero requiere una solicitud previa de todas las partes en la controversia. La facultad para adoptar medidas de cumplimiento efectivo, está recogida en los artículos 39, 40, 41 y 42 de la Carta.

Si bien el mecanismo obligatorio de conciliación significó una superación del sistema original de solución de controversias, mantenía algunas deficiencias pues no conducía a una decisión obligatoria para las partes. Por tal motivo, era necesario crear un mecanismo nuevo, que sea obligatorio y que conduzca a decisiones obligatorias.

Ese mecanismo, que constituye la gran innovación introducida al Derecho Internacional Contemporáneo, es la solución jurisdiccional obligatoria prevista por la Convención de Naciones Unidas Sobre el Derecho del Mar (En adelante, Convención del Mar).

La Convención del Mar es el primer Tratado multilateral que establece para las partes contratantes la obligación de solucionar sus controversias en materia marítima por mecanismos obligatorios conducentes a decisiones obligatorias, si es que previamente no las han resuelto por voluntad propia.

La finalidad del presente artículo es efectuar una aproximación preliminar al tema, resaltando los aspectos más importantes del sistema de solución de controversias previsto por la Convención del Mar.

Trataremos de esa manera de abordar el estudio de un aspecto de la Convención al que se le ha prestado escaso interés en el país, debido a que el debate sobre la misma ha estado centrado en la repercusión de ésta sobre los derechos del Perú en la Zona Marítima de Soberanía y Jurisdicción de 200 millas establecida por el Decreto Supremo Nº 781 del 1 de agosto de 1947.

1. - Obligatoriedad del Sistema de Solución de Controversias.

La obligatoriedad del sistema se hace patente en los siguientes hechos:

- El sistema ha sido establecido en el texto mismo de la Convención¹⁵ y no en un Protocolo Facultativo de ella, de tal manera que ningún Estado puede ser parte en la Convención y exonerarse de la aplicación del sistema. Cabe precisar además, que el artículo 309 establece que no es posible formular reservas ni excepciones a la Convención, salvo que existan artículos de la misma que expresamente las autoricen.

Esta característica surge ya desde el inicio de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cuando en el Segundo Período de Sesiones¹⁶, nueve países presentan conjuntamente el documento de trabajo A/CONF.62/L.7, según el cual las normas sobre solución de controversias debían estar incluidas en el propio texto de la Convención¹⁷. Se marcaba de este modo una notable diferencia con el tratamiento que se le otorgaba al tema en otras Convenciones auspiciadas por las Naciones Unidas, tales como las Convenciones de Ginebra de 1958 sobre Derecho del Mar (cuyo Protocolo Facultativo nunca entró en vigor), la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas o la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

La obligatoriedad del sistema debe ser entendida en su exacto sentido, es decir, los Estados Partes deben someterse a él ineludiblemente, sin poder formular reservas sobre su aplicación, pero ello no significa que el sistema los obligue a solucionar sus controversias marinas únicamente por los procedimientos taxativamente regulados por la Convención. Por el contrario, los artículos 279 y 280 consagran el derecho de los Estados Partes a convenir en cualquier momento, la solución de sus controversias por cualquier medio pacífico de su elección.¹⁸

Podría pensarse entonces que la obligatoriedad del sistema resulta estéril finalmente para lograr una solución efectiva de controversias, pues aunque los Estados están obligados a someterse a él, éste los faculta a no aplicarlo en beneficio del principio de libre elección de los medios. Sin embargo, la trascendencia del sistema radica en que:

a) Su inaplicación sólo es posible en caso que las partes en controversia hayan acordado hacer uso de otro medio de solución pacífica, o que las mismas se hayan obligado en virtud a acuerdos generales, regionales o bilaterales a someter la controversia a un procedimiento conducente a una decisión obligatoria. Es decir, la controversia no queda pendiente, sino que es ineludiblemente sometida a un procedimiento de solución pacífica.

b) Su inaplicación cesa cuando las partes no hayan llegado a una solución por el medio pacífico anteriormente elegido.

2. - Establecimiento de una Jurisdicción Obligatoria.

El artículo 286 establece que en caso que las partes no hayan solucionado la controversia por los medios pacíficos de su elección o por los procedimientos de arreglo definitivo y obligatorio previstos en otros acuerdos internacionales, deberán someterse a un procedimiento de solución jurisdiccional de la controversia, de carácter obligatorio.

La gran innovación que significa el sistema de solución de controversias previsto en la Convención, radica principalmente en que por primera vez en el Derecho Internacional se haya establecido un mecanismo compulsivo de solución de controversias, que la Convención regula en la Sección 2 de la Parte XV bajo el rubro Procedimientos Obligatorios Conducentes a Decisiones Obligatorias. Es decir, las partes no sólo se someten obligatoriamente a estos procedimientos, sino que deben acatar la fórmula de solución que estos produzcan.

Los antecedentes al establecimiento de la solución jurisdiccional obligatoria pueden ubicarse en el proyecto que Estados Unidos presentó a la Comisión de Fondos Marinos en el que sugería la creación del Tribunal del Mar, al que pudieran ser sometidas las controversias marinas. En la Tercera Conferencia, fue el documento A/CONF.62/L.7, el primer proyecto que recogió la necesidad del mecanismo obligatorio¹⁹

Meseguer²⁰ refiere que las únicas oposiciones absolutas y abiertas a la consagración del principio de la jurisdicción obligatoria correspondieron a la República Popular China y la República Popular Democrática de Corea, partidarias de la solución diplomática. El resto de Delegaciones apoyaron el principio, aunque algunas condicionaron su reconocimiento a la introducción de algunas excepciones a su aplicación²¹.

Se creó así una Jurisdicción Obligatoria, que puede ser ejercida por cuatro órganos distintos, señalados en el artículo 287:

a) El Tribunal Internacional del Derecho del Mar constituido de conformidad con el Anexo

VI;

b) La Corte Internacional de Justicia;

c) Un Tribunal Arbitral constituido de conformidad con el Anexo VII;

d) Un Tribunal Arbitral especial, constituido de conformidad con el Anexo VIII, para una o varias de las categorías de controversias que en él se especifican.

Se reconoce a los Estados Partes el derecho para elegir entre dichos órganos, el órgano que conducirá el procedimiento. La elección puede hacerse al momento de firmar o ratificar la Convención, o en cualquier momento ulterior.

El Tribunal Internacional del Derecho del Mar es el órgano judicial especializado y autónomo creado por la Convención. Su estructura comprende a la Sala de Controversias de los Fondos Marinos, foro especializado del Tribunal que tiene competencia exclusiva para resolver las controversias relativas a la Zona Internacional de los Fondos Marinos²². La creación del Tribunal reviste trascendental importancia, no sólo porque la Sala de Controversias de los Fondos Marinos excluye la posibilidad que este tipo de controversias se sometan a un órgano distinto a ella y otorga acceso directo e igualitario a las personas naturales, personas jurídicas y Estados²³, sino también porque siendo la Convención fruto del esfuerzo codificador de las Naciones Unidas, se ha optado por la constitución de un Tribunal Especial en vez de derivar de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se inició en Nueva York a fines de 1973, y estuvo dedicado exclusivamente a los temas de organización de la Conferencia. El Segundo Período de Sesiones se desarrolló en Caracas del 20 de junio al 29 de agosto de 1974.

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Parte XI Sección 5 : Solución de controversias en la zona.

Parte XV : Solución de Controversias.

Anexo V : Conciliación.

Anexo VI : Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar.

Anexo VII : Arbitraje.

Anexo VIII : Arbitraje Especial.

La idea de crear un tribunal especial no tuvo gran aceptación en la Conferencia, pues existieron delegaciones opuestas al establecimiento de nuevos tribunales y partidarias de conservar a la Corte Internacional de Justicia como órgano judicial del sistema.

Como ya se ha mencionado, correspondió a los Estados Unidos de América formular la primera propuesta de crear el Tribunal. La idea fue recogida en el documento A/CONF.62/L.7, en el cual se consideraba además la posibilidad de una jurisdicción arbitral y del recurso ante la Corte Internacional de Justicia. Las primeras negociaciones oficiosas demostraron la existencia de dos bloques en el tema del órgano que debería prevalecer: uno que defendía la opción por la Corte Internacional de Justicia y el arbitraje, y otro (conformado por los Estados Unidos y otros países occidentales) que era partidario del Tribunal del Mar. Finalmente, en marzo de 1975, en la ciudad de Montreaux, durante una negociación oficiosa, se asumió un acuerdo denominado «compromiso de Montreaux» en el que se decidió establecer todos esos órganos dejando a las Estados Partes la libertad para elegir por uno o por varios de ellos.²⁴ En líneas generales, el texto final de la Convención incorporó la fórmula, luego de una transacción entre los diversos bloques.

A favor de crear el Tribunal estaba tanto la necesidad de contar con jueces especializados en el nuevo Derecho del Mar, como la desconfianza frente a la Corte Internacional de Justicia, suscitada luego de su sentencia en el caso Africa Sudoccidental (1966) y en la sentencia de la controversia pesquera entre Islandia y el Reino Unido y la República Federal de Alemania.²⁵

De otro lado, como argumentos a favor de la Corte Internacional de Justicia, estaba el prestigio que mantenía frente a un considerable

número de países y la ya señalada oposición a la creación de nuevos tribunales.

Se ha abierto entonces un amplio abanico de posibilidades para los Estados, con la finalidad de facilitar que ellos se sometan voluntariamente a la jurisdicción de alguno de dichos tribunales.

Así, al considerarse al procedimiento jurisdiccional de la Corte Internacional de Justicia como un medio de Solución Pacífica de Controversias, se permite que los Estados miembros de las Naciones Unidas que se hayan adherido a la Cláusula Facultativa de Jurisdicción Obligatoria de la Corte, - de acuerdo con el artículo 36 parágrafo 2 del Estatuto de la misma - puedan someter sus controversias sobre asuntos marinos al mismo órgano, de tal modo que el aceptar a estos efectos una jurisdicción obligatoria en controversias marinas no signifique en la práctica un doble sometimiento a órganos distintos.

Se ha previsto además como un medio de arreglo de disputas al arbitraje internacional, estableciendo dos modalidades del mismo, a cargo de órganos distintos, los cuales son:

* Un Tribunal Arbitral constituido conforme al Anexo VII, el cual tiene jurisdicción para conocer cualquier tipo de controversia presentada sobre la aplicación o interpretación de la Convención.

Este órgano es también el que asumiría jurisdicción obligatoria en caso de ausencia de declaración de los Estados Partes aceptando alguno de los medios de solución de controversias previstos en la Convención, o en caso de discordancia en la elección de los mismos.

* Un Tribunal Arbitral Especial, constituido conforme al Anexo VIII. Se denomina especial porque a diferencia del Tribunal arbitral regulado en el Anexo VII, su competencia se limita a determinadas categorías de controversias, las cuales están taxativamente determinadas por el Artículo 1º del Anexo VIII de la Convención.²⁶

3. Establecimiento del Arbitraje Obligatorio como Jurisdicción Subsidiaria.

La originalidad del sistema de solución pa

El medio que se ha adoptado como medio de aplicación supletoria para los casos ya señalados, es el Arbitraje enunciado en el apartado c) del numeral 1 del artículo 287. Para mayor claridad, a efectos de este artículo, nos referiremos a dicho procedimiento como Arbitraje Ordinario, para diferenciarlo del Arbitraje Especial señalado en el apartado d) del mismo numeral del artículo 287.

Pero, la novedad no se circunscribe solamente al hecho que un Estado sea sometido obligatoriamente a una jurisdicción que no ha elegido, sino a que esa jurisdicción obligatoria subsidiaria sea ejercida por un tribunal arbitral, caracterizado tradicionalmente por su naturaleza voluntaria y ocasional.

La doctrina ha sido unánime en señalar que el arbitraje es un procedimiento al cual las partes sólo se pueden someter por voluntad propia, así Podestá Costa apunta que el arbitraje consiste «en someter una divergencia internacional, mediante acuerdo formal entre las partes, a la decisión de un tercero - que puede ser una persona o varias - a fin de que, previo un procedimiento contencioso ante ese tribunal, dicte fallo definitivo.»²⁸

En el Perú, Ulloa Sotomayor ha señalado que

« el arbitraje es el procedimiento por el cual se somete a la resolución de tercero las diferencias entre dos o más Estados, cuyo procedimiento se convierte en judicial cuando los jueces no son libremente escogidos por las partes sino constituyen una jurisdicción o forman un tribunal préestablecidos»²⁹

La Convención de La Haya de 1907, para el Arreglo de Conflictos Internacionales, contiene en su artículo 37 la siguiente definición: «El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados, mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto del derecho»

Rousseau comenta dicho precepto señalando que no hay ninguna diferencia de orden material entre el arbitraje y el arreglo judicial, pues ambos son medios de solución pacífica de controversias cuya base reside en la voluntad de los Estados en litigio, ya que «mientras en el derecho interno el fundamento de toda jurisdicción se halla la ley, en el orden internacional no puede existir una solución arbitral o judicial sin una base estrictamente convencional; es decir, voluntaria.»³⁰

La única diferencia que advierte es una de orden formal, ya que el órgano arbitral tiene carácter ocasional mientras el órgano judicial tiene existencia permanente.

De ese modo, la novedad en la obligatoriedad del arbitraje previsto por la Convención deriva directamente del establecimiento de una jurisdicción obligatoria, pues aunque se hubiera optado por la solución judicial como procedimiento subsidiario, el esquema tradicional de la solución de controversias (con procedimientos sólo aplicables luego del consentimiento de las partes) igual habría sido reformado.³¹

Aunque la aplicación obligatoria del arbitraje no tiene precedentes en el Derecho Internacional, desde antes de la elaboración de la Convención la doctrina había señalado la existencia de un «arbitraje obligatorio», concepto que se creó como contrapartida del arbitraje facultativo. Pero dicho «arbitraje obligatorio» no es más que aquel arbitraje aplicable cuando los Estados han contraído - en virtud a un acuerdo previo - la obligación de someter al arbitraje controversias que pudieran surgir en el futuro; arbitraje que no puede ser frustrado o paraliza

procedimiento en las controversias originadas dentro de la zona de jurisdicción nacional.

do por oposición de una de las partes o por desacuerdo entre ambas.

«El arbitraje «obligatorio» - precisa Beatriz Ramaccioti - supone un sometimiento voluntario, anterior a la controversia, que puede llegar a concretarse aunque luego falte acuerdo entre las partes (...) no significa que dicho arbitraje sea impuesto, ya que la obligación de someterse al arbitraje deriva de la voluntad de los Estados.» ³²

El establecimiento del arbitraje ordinario como procedimiento subsidiario también derivó de una negociación entre las diferentes tendencias presentes en la Conferencia. Así, en el tercer período de sesiones, el Texto Único para Fines de Negociación Sobre la Solución de Controversias (A/CONF.62/WP.9) establecía que el Tribunal de Derecho del Mar³³ era el órgano que tenía jurisdicción subsidiaria, a menos que las partes decidieran derivar la controversia a un tribunal arbitral de la Corte Internacional de Justicia. Esa opción no fue aceptada por la URSS ni los países socialistas, partidarios de que en caso de divergencia en la elección del tribunal competente, asumiera jurisdicción el tribunal escogido por la parte demandada.

En el cuarto período de sesiones, el texto revisado (A/CONF.62/WP.9/Rev.1) incorporó la preferencia del tribunal elegido por la parte demandada en los supuestos de divergencia, pero estableció que en casos de ausencia de elección del tribunal competente, se presumiría la aceptación del Tribunal de Derecho del Mar. El texto introducía además un sistema de procedimientos especiales para controversias en la zona económica exclusiva, antecedente del procedimiento arbitral especial.

Finalmente, el Texto Integrado Oficioso Para Fines de Negociación (A/CONF.62/WP.10) incorporó la fórmula de preeminencia del procedimiento arbitral tanto para los casos de ausencia de declaración o falta de coincidencia entre las mismas. Además, establecía ya la

competencia exclusiva de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos para las disputas sobre dicha zona.

Como ya lo habíamos señalado, la Convención ha establecido dos arbitrajes claramente diferenciados: el ordinario y el especial.

* Arbitraje Ordinario: Se encuentra regulado en el Anexo VII de la Convención. El procedimiento es conducido por un Tribunal Arbitral integrado por cinco miembros, de los cuales cada parte tiene derecho a designar uno a su libre elección, quien podrá ser nacional suyo. Los otros tres miembros serán nombrados por acuerdo entre las partes y deberán ser nacionales de terceros Estados, salvo que las mismas determinen lo contrario.

En los casos de incomparecencia de una de las partes, o desacuerdo en el nombramiento de los miembros comunes, el Presidente del Tribunal Internacional del Derecho del Mar efectuará los nombramientos necesarios.³⁴

Se advierte así, que se ha previsto un procedimiento capaz de funcionar, aún en caso de entrampamiento por falta de voluntad de las partes en disputa. Y esto es más claro aún, cuando el artículo 8 del Anexo VII establece que las decisiones se adoptan por la mayoría de miembros del Tribunal Arbitral, el cual no puede dejar de resolver por ausencia o abstención de menos de la mitad de sus miembros.

De esta manera, puede darse el caso que si los Estados en disputa, una vez incoado el procedimiento, deciden paralizarlo sin llegar a otro mecanismo de solución pacífica, los tres miembros del Tribunal que son mayoría y no obedecen a los intereses de una de las partes en especial, pueden llevar el arbitraje hasta la adopción de una decisión final.

Tal posibilidad plantea una modificación a la naturaleza misma del arbitraje, pues las partes se verían inmersas en un procedimiento conducido por personas no elegidas por ellas mismas, el cual habría dejado de obedecer a su voluntad y del que querrían desligarse. La modificación se hace aún más patente en los casos en que el

* Arbitraje Especial. Está normado en el Anexo VIII. Es conducido por un Tribunal Arbitral Especial, compuesto por cinco miembros, de los cuales cada parte puede nombrar a dos, mientras que el quinto integrante es elegido por ambas partes.

Para el caso de desacuerdo en este último nombramiento, se encomienda la responsabilidad de tal designación al Secretario General de las Naciones Unidas.

En cuanto al resto de la regulación, se aplican a este Arbitraje las normas del Arbitraje Ordinario.

Sin embargo, los Estados parte de una controversia pueden sustraerse a la aplicación de la jurisdicción subsidiaria si es que convienen someterse a otro procedimiento, en aplicación de la última parte del numeral 5 del artículo 287.

4. Consideraciones Finales.

Aunque el sistema estudiado es obligatorio por naturaleza, contempla limitaciones y excepciones a su aplicabilidad.

Las limitaciones están señaladas en el artículo 297 y se refieren a la no aplicabilidad de los procedimientos compulsivos en los casos de controversias producidas en la Zona Económica Exclusiva, salvo supuestos taxativamente señalados en el mismo artículo.

El artículo 298 establece excepciones facultativas a la aplicabilidad de los procedimientos compulsivos, señalando que los Estados pueden declarar por escrito que no aceptan uno o varios de esos procedimientos en las siguientes clases de controversias:

a.- Delimitación de zonas marítimas entre Estados con costas adyacentes o ubicadas frente a frente, o las relativas a bahías o títulos históricos, a condición que acepte someterse al procedimiento de conciliación obligatoria.

b.- Actividades militares.

c.- Aquellas respecto de los cuales el Consejo de Seguridad ejerza las funciones que le confiere la Carta de las Naciones Unidas.

El establecimiento de las limitaciones a la aplicabilidad de los procedimientos obligatorios en la Zona Económica Exclusiva produjo un áspero debate en el proceso de negociación, pues los Estados subdesarrollados defendían la inclusión de limitaciones mientras los Estados desarrollados se negaban a dicha posibilidad. Finalmente se pudo lograr una solución de consenso estableciéndose las limitaciones pero con posibilidad de aplicar los procedimientos compulsivos en casos específicos.

Sólo con una transacción de ese tipo se consiguió la aceptación del sistema en su conjunto por parte de las delegaciones participantes; sistema que en palabras de Lupinacci es «global, en el que entran en juego todos los tipos posibles de procedimientos, según la voluntad de las partes, pero se coordina el recurso a dichos procedimientos para desembocar en una solución obligatoria; comprensiva de una amplia gama de controversias derivadas de la interpretación o aplicación de la Convención, pero no completo en cuanto permite exceptuar determinadas categorías de ellas, y no cerrado en cuanto admite que escapen a su globalidad plena dichas categorías de controversias y se establecen limitaciones al área de la jurisdicción obligatoria» ³⁵

controversia no comprendida en una declaración en vigor ha aceptado el procedimiento de arbitraje previsto en el anexo VI.

En su apartado 5 agrega: si las partes en una controversia no han aceptado el mismo procedimiento para la solución de la controversia, esta sólo podrá ser sometida al procedimiento de arbitraje previsto en el anexo vii, a menos que las partes convengan en otra cosa.

¹ El artículo 2º numeral 3 de la Carta de las Naciones Unidas señala que: «Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia».

² La Carta establece en su artículo 2º numeral 4 que: «Los Miembros de la Organización en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza Al respecto, Jiménez de Arechaga ha señalado que ninguno de dichos principios impone a los Estados obligaciones positivas, sino solamente negativas (abstención de conductas). De esa manera sostiene que el principio de arreglo pacífico de controversias no obliga a los Estados a solucionar sus controversias, sino que sólo les exige solucionarlas únicamente por medios pacíficos.⁴

³ La Resolución 2625 (XXV), también denominada Declaración Sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, fue aprobada el 24 de diciembre de 1970.

⁴ «...no existe, en rigor, una obligación de los miembros de la Organización de arreglar sus controversias por medios pacíficos, sino de no solucionarlas sino por esos medios pacíficos. No es una obligación de hacer, sino de no hacer: éste es el verdadero alcance del deber jurídico aquí consagrado, tal como resulta del contexto de la Carta, aunque no claramente de este principio, aisladamente considerado. ¿Por qué se hace esta distinción? Supóngase, por ejemplo que existe entre dos Estados una controversia internacional mantenida en «statu quo», sin peligro para la paz ¿Podría decirse que por virtud de la Carta esos Estados tienen la obligación de proceder de inmediato a solucionar esa controversia latente por medios pacíficos? No.» [JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. «Derecho Constitucional de las Naciones Unidas». Escuela de Funcionarios Internacionales, Madrid, 1958. Pp. 51 y 52].

⁵ JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. «El Derecho Internacional Contemporáneo». Editorial Tecnos, Madrid, 1980, p. 172.

⁶ Las normas de la Carta que cita el autor chileno, son el artículo 1 numeral 1; el artículo 2 numeral 3; el artículo 33 numeral 1 (Las partes en una controversia [...] tratarán de buscarle solución); y el artículo 52 numeral 2 (Los miembros de las Naciones Unidas que sean partes en dichos acuerdos harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacífico de las controversias de carácter local...).

⁷ CAMINOS, Hugo. «Nuevos Mecanismos Procesales para la Eficacia de la Solución Pacífica de Controversias, con Particular Referencia a la Solución No Judicial en el Ambito de las Naciones Unidas». En Estudios Internacionales. Tomo II.(Perspectivas del Derecho Internacional Contemporáneo). Instituto de Estudios Internacionales. Universidad de Chile, 1981. P. 12.

⁸ Véase, sobre las facultades de la Asamblea General en esta materia, los artículos 10 y 14 de la Carta.

⁹ La facultad del Consejo de Seguridad para formular re

medio de solución que deseen, no pudiendo ser sometidas a un procedimiento de arreglo que ellas no hayan consentido.¹²

¹⁰ JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional Contemporáneo. Editorial Tecnos. Madrid. 1980. P. 175.

¹¹ El Principio de Libre Elección de los Medios se encuentra recogido en el artículo 33 de la Carta, en la Resolución 2625(XXV), y en la Declaración de Manila.

¹² El Principio de Libre Elección de los Medios se fundamenta en el Principio de Igualdad Soberana de los Estados, en virtud del cual todos los Estados son iguales en derechos y obli

gaciones, no siendo posible que un Estado imponga a otro su voluntad unilateral.

¹³ CAMINOS, Hugo. Op. Cit. P. 21.

¹⁴ Idem. Pp. 21 y ss.

¹⁵ El Sistema de Solución de Controversias está regulado en las siguientes normas de la Convención del Mar:

negociación (Artículo 41). Si esta no se resuelve en seis meses, cualquiera de las partes podrá someterla al procedimiento de conciliación que está previsto en el anexo de la Convención (Artículo 42).

¹⁶ El Primer Período de Sesiones de la Tercera Conferencia

la jurisdicción a la Corte Internacional de Justicia, órgano judicial principal de la Organización.

¹⁷ Sobre el particular puede consultarse, MESEGUER, José Luis. «La Solución Jurisdiccional Obligatoria de las Controversias en el Nuevo Derecho del Mar: Las Excepciones en Materia de Recursos Vivos», En Revista Española de Derecho Internacional, Volumen XXXVIII, Número 2, 1986, Madrid, p. 572. En el mismo sentido, VALENCIA RODRIGUEZ, Luis. «Sistema de Solución de Controversias en la Convención Sobre el Derecho del Mar», En Décimo Curso de Derecho Internacional Público (OEA), Ediciones Jurídicas de las Américas, Washington, 1984, p. 29. Aunque este último ubica el antecedente más remoto en la labor de la Comisión de los Fondos Marinos (que inició sus funciones en 1968 y actúo como Comisión preparatoria de la Tercera Conferencia), en la que hubieron propuestas similares por parte de la URSS, Afganistán, Austria, Bélgica, Bolivia, Nepal, Singapur, Checoslovaquia, Hungría y Zambia

¹⁸ El artículo 279 establece la obligación de los Estados Partes de resolver las controversias por medios pacíficos, aplicando los medios indicados en el artículo 33 numeral 1 de la Carta de las Naciones Unidas. El artículo 33 de la Carta, que consagra el principio de libre elección de los medios, menciona los siguientes procedimientos: la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales, u otros medios pacíficos a elección de las partes. En el mismo sentido el artículo 280, reitera que las disposiciones de la Convención no menoscaban el derecho de los Estados para acordar aplicar otro procedimiento de arreglo pacífico.

¹⁹ En el punto 5 del documento A/CONF.62/L.7 se mencionaba que las partes en la controversia tenían la obligación de recurrir a medios de arreglo que produzcan una decisión obligatoria».

²⁰ MESEGUER, José Luis. Op. Cit. Pp. 572 y 579.

²¹ Las excepciones estaban referidas a la no aplicación del

cífica de controversias previsto por la Convención radica en el hecho de haber previsto un procedimiento supletorio a los procedimientos sujetos a libre elección por las partes.

Así como habíamos señalado que una particularidad de este sistema es que su regulación estaba incluida dentro del mismo Tratado, de tal manera que no pueda aceptarse el Tratado sin aceptarse el sistema de arreglo pacífico de disputas, es también un signo distintivo del mismo el que se haya previsto un procedimiento que se aplique en caso que los Estados no hayan declarado expresamente su voluntad de someterse a un procedimiento en particular, o en caso que no haya coincidencia en los procedimientos elegidos por las partes en una controversia.²⁷

²² El artículo 287 numeral 2 establece que «Ninguna declaración hecha conforme al párrafo 1 afectará a la obligación del Estado Parte de aceptar la competencia de la Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional del Derecho del Mar en la medida y en la forma establecidas en la sección 5 de la Parte XI, ni resultará afectada por esa obligación.»

²³ Ver el artículo 37 del Anexo VI de la Convención (Estatuto del Tribunal Internacional del Derecho del Mar).

²⁴ Véase MESEGUER, José Luis. Op. Cit. Pp. 575 y 580.

²⁵ En el caso de Africa Sudoccidental, la sentencia de la CIJ generó una gran oposición de los países africanos y otros del Tercer Mundo. En la disputa de Islandia con el Reino Unido, se criticó a la Corte por apoyar a concepciones muy clásicas del Derecho Internacional. Consúltese sobre el particular, LLANOS MANSILLA, Hugo. La Creación del Nuevo Derecho del Mar: El Aporte de Chile. Editorial Jurídica De Chile. Santiago de Chile, 1991. P. 579.

²⁶ El artículo 1º del Anexo VIII de la Convención señala que sólo podrán ser sometidas al procedimiento de arbitraje es

pecial las controversias sobre la interpretación o la aplicación de los artículos de la Convención relativos a 1) Pesquerías, 2) Protección y preservación del medio marino, 3) Investigación científica marina, y 4) Navegación, incluída la contaminación causada por buques y vertimiento.

²⁷ El artículo 287 de la Convención en su apartado 3 sanciona: se presumirá que el Estado parte que sea parte en una

nombramiento de esos tres miembros es realizado por el Presidente del Tribunal Internacional del Derecho del Mar, pues el procedimiento arbitral tendría ya escasa diferencia con el Procedimiento Judicial.

²⁸ PODESTA COSTA, Luis. Derecho Internacional Público. Tomo II. 4º ed. Tipográfica Editora Argentina. Buenos

Aires, 1961. Pp. 18 y 19.

²⁹ ULLOA, Alberto. «Derecho Internacional Público (Curso Universitario)» Tomo II. Talleres Gráficos SANMARTI y Cia., Lima, 1929. pp. 196.

³⁰ ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público.