DELIMITACIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO

LA PROBLEMÁTICA DEL LÍMITE MÍNIMO PARA LA INTERVENCIÓN PENAL EN LOS DELITOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN.

Raúl B. Pariona Arana

Alumno y Jefe de Práctica de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1. PROBLEMÁTICA A MANERA DE INTRODUCCIÓN.

Nuestro ordenamiento jurídico penal establece sanciones para aquellas conductas que realizan un delito, es decir, pune conductas que se adecúan a los preceptos penales que describen el delito en su forma consumada, en su realización perfecta; así la conminación penal se impondrá cuando se produzca la consumación de un delito con la realización de todos sus elementos típicos.¹

Sin embargo, no todo proyecto criminal llega a concretizarse; muchas veces estos proyectos no alcanzan su culminación quedando en el mero intento, en algunos casos mas cerca y en otros mas lejos de su consumación². Así, por ejemplo, la conducta de quien dispara contra otra persona y la bala no logra alcanzar a la víctima; la de los asaltantes que se disponían robar un banco y son arrestados cuando salen de sus casas con la finalidad de ejecutar el robo; la del ladrón que coloca una escalera en el muro de una casa con intención de escalar para poder robarla y es descubierto por los vecinos.

Ante esta situación surge la necesidad de dilucidar la cuestión de si los estadios previos a la consumación del delito doloso quedan impunes o son abarcados también por las conminaciones penales previstas para la realización perfecta³ del delito, y desde qué momento, dentro del proceso de realización del delito, tendrán relevancia penal.

El Derecho penal en correspondencia con su misión fundamental de protección de bienes jurídicos, no sólo debe actuar cuando se ha producido el daño (lesión del bien jurídico), sino que debe hacerlo también cuando existe un inmediato peligro para éste. En consecuencia, debe afirmarse que los estadios previos a la consumación del delito son punibles, pero dentro de ciertos límites. Es aquí donde surge la pregunta, ¿cuales son estos límites en los que tiene que reparar el Derecho Penal para intervenir? ¿Desde que momento es punible una conducta que no logra consumar un delito?.

Todo delito doloso recorre distintos grados en su realización, distintos estadios, desde que aparece la primera idea de cometer el delito hasta su consumación. Este proceso de realización del delito es denominado comúnmente por la doctrina como: "iter criminis" camino del delito. Dentro de este proceso cabe distinguir una fase interna, que se desarrolla en el ámbito de las ideas, en la esfera del pensamiento privado, y otra fase externa que se manifiesta mediante la exteriorización de actos objetivos que se dirigen a la comisión de un delito; asímismo dentro de la fase externa distinguimos los actos preparatorios, los actos de ejecución y la consumación; sólo los actos de ejecución y la consumación resultan punibles, siendo impunes la fase interna⁴ y los actos preparatorios⁵.

La conducta que se dirige hacia un hecho delictuoso tendrá relevancia penal desde el momento que alcance el grado mínimo de la "ejecución", es decir, que la conducta configure ya actos de ejecución. Sin embargo, surge la pregunta: ¿en qué momento comienza la ejecución? Mencionaremos un caso⁶ que nos servirá de modelo hipotético para dilucidar la problemática tratada.

Caso: Los procesados "se trasladaron en automóvil desde Barcelona a Manresa y, ya en la ciudad, a la empresa previamente seleccionada por los tres reos para hacerse con el dinero destinado a pagar la nómina de los trabajadores, llevaron consigo dos escopetas con cañones recortados, se apostaron a los alrededores de la empresa elegida y mientras uno de los procesados entraba en la oficina con el pretexto de pedir trabajo y así poder inspeccionar la situación, el recurrente y su otro compañero, permanecieron en el coche a la espera del informante, hasta que advertimos los sospechosos movimientos de todos ellos, la Policía, previamente avisada, los sorprendió y detuvo...".

En referencia al caso planteado cabe preguntarse ¿en qué momento se empieza la ejecución del robo?. Así, ¿quizá cuando los asaltantes parten en dirección a Manresa?, ¿cuando llegan al lugar donde se encuentra la empresa previamente seleccionada?, ¿cuando uno de ellos entra a inspeccionar la "situación"?, o en caso de haberse desarrollado el intento de robo hasta el momento en que los asaltantes abren la caja fuerte, se empezará la ejecución del robo ¿quizá cuando todos ingresan a la empresa? o ¿cuando sacan las armas y dan la voz de asalto?, o ¿no empezaron a ejecutar el robo?

La respuesta a esta interrogante tendrá consecuencias eminentemente prácticas, pues de esta dependerá que determinadas conductas sean o no punibles, es decir, tengan o no relevancia penal. Así, según el criterio que se adopte podría resultar penado o no el mero hecho de conducir un auto rumbo a Manresa, el estacionarse frente a una fabrica portando armas con licencias en regla, el entrar a las instalaciones de una empresa en busca de empleo; conductas todas ellas socialmente aceptadas.

Se puede responder que los actos de ejecución comienzan en el momento en que terminan los actos preparatorios; pero cuando terminan los actos preparatorios, se responderá que cuando se inicia la ejecución, y así a no acabar; se llega a una respuesta tautológica que nos encierra en un circulo vicioso que no nos brinda criterios prácticos que nos sirvan para delimitar claramente los actos preparatorios de los actos de ejecución.

Existe pues, una falta de criterios delimitadores claros entre "preparación" y "ejecución", es decir, una falta de límites a la intervención penal, al poder punitivo del Estado, puesto que justamente estos criterios delimitadores constituyen límites a su intervención penal, por lo que el Estado para intervenir ante la comisión imperfecta de un delito, debe reparar como presupuesto mínimo en este criterio-límite. Ante este vacío la doctrina postula criterios que permiten la delimitación reclamada; sin embargo, los criterios dados no son unívocos, al contrario han sido objeto de controversia, configurándose así varias teorías al respecto.

Nuestro objetivo en el presente trabajo es establecer cuáles deben ser los criterios delimitadores que permitan una solución útil, clara y razonable, esto a la luz de un análisis objetivo y en función de pautas político-criminales que guían la función punitiva de un Estado Democrático.

2. LA TENTATIVA.

El Derecho Penal no sólo pena la conducta que realiza perfectamente un hecho delictivo, sino también aquéllas que sin realizar todos los elementos típicos del delito alcanzan "cierto grado" de desarrollo. Así, se consideran penalmente relevantes aquellas conductas que se manifiestan mediante acciones que dan comienzo a la ejecución del tipo legal, pero que no han producido la consumación (tentativa). Según JAKOBS, la punición del comportamiento delictivo que no supone la consumación no es sino un caso -especialmente llamativo- de anticipación de la punibilidad, y "las anticipaciones no son admisibles con cualquier amplitud, sino que hay principios que trazan límites, aunque estos no sean suficientemente respetados en el Derecho vigente"⁷.

El derecho Penal abarca estas conductas mediante la formula legal de la tentativa plasmada en el Art. 16 de nuestro Código Penal: "En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo. El juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena". Por consiguiente, "en la tentativa el tipo objetivo no está completo; por el contrario, el tipo subjetivo debe darse integralmente, y por cierto, del mismo modo como tiene que aparecer en un delito consumado"⁸

Este precepto penal descarta de plano, para efectos de la relevancia penal, la fase interna y los actos preparatorios, puesto que, establece que en la tentativa el agente "comienza con la ejecución del delito" y sabemos que la "ejecución" es la etapa inmediatamente posterior a los actos preparatorios dentro de la fase externa del "iter criminis".

3. FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA.

Considerando que nuestro ordenamiento jurídico estipula penas para aquellas conductas que realizan perfectamente el delito, es decir, con

el cumplimiento de todos los elementos del tipo penal, ¿por qué sancionar aquellas conductas que comenzaron la ejecución del delito sin llegar a consumarlo?.

El Derecho Penal cuya misión fundamental es la protección de bienes jurídicos, no puede contentarse solamente con intervenir cuando el daño ya está hecho, puede y debe hacerlo antes, si el riesgo para los bienes jurídicos es serio e inminente⁹. Así por ejemplo, se debe penar el intento de un asesinato, "pues un fracasado intento de este delito pone en peligro también la vida en común y la paz jurídica de modo tal que se ha de reaccionar frente a ello con una pena por razones de prevención general y especial"¹⁰. De esta manera el fundamento jurídico de punibilidad de la tentativa, reside en el peligro de "la mayor o menor proximidad objetiva respecto de la lesión del bien jurídico"¹¹, es decir por la probabilidad de producción del resultado.

El criterio esbozado corresponde a la teoría objetiva¹², asumida por nosotros¹³ para fundamentar la punibilidad de la tentativa; asimismo la adopción de este criterio trae como consecuencia la plasmación de los siguientes principios: Primero, la tentativa inidonea no es punible, puesto que la tentativa se pune porque el bien jurídico es puesto en peligro, la tentativa inidonea resulta impune debido a que no representa ningún peligro objetivo para el bien jurídico (Art. 17 C.P.). Segundo, los actos preparatorios no son punibles, puesto que, el peligro objetivo para el bien jurídico sólo se da con el "comienzo de la ejecución" del delito, por tanto, los actos preparatorios, anteriores al "comienzo de la ejecución", resultan impunes (Art. 16 C.P.). Tercero, para la tentativa la atenuación de la pena es obligatoria, puesto que, las penas están establecidas para el delito consumado (lesión del bien jurídico), entonces la tentativa debe atenuarse pues sólo implica peligro para el bien jurídico (Art. 16 C.P.).

4. CRITERIOS PARA LA DELIMITACIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIÓN DEL DELITO.

La distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución tiene capital importancia, puesto que, va a marcar un límite a la intervención penal; es decir, un límite a la tipicidad¹⁴.

Dentro de la secuencia progresiva que sigue el delito, "iter criminis" (ideación, preparación, ejecución y consumación), sólo a partir del "comienzo de la ejecución" tienen relevancia penal las conductas que se dirigen hacia el delito, pues a tenor del Art. 16 del Código Penal se sancionan los actos de imperfecta realización del delito, sólo cuando el agente "comienza la ejecución del delito" que decidió cometer, sin consumarlo. Sin embargo, cabe la pregunta, ¿desde cuándo se comienza la ejecución del delito?; la respuesta dependerá de cuál sea el criterio de delimitación que se adopte; en consecuencia debemos determinar estos criterios para señalar la frontera entre actos antijurídicos y aquellos otros que todavía no contienen la lesividad requerida, "dependerá en todo caso de los principios político-criminales que cada uno asuma, cuales sean esos criterios y donde situaremos la citada frontera"¹⁵. Así en el caso planteado cabe preguntarse, ¿cuando de inicia la ejecución del robo?, ¿quizá cuando los asaltantes parten de Barcelona rumbo a Manresa?, ¿cuando llegan al lugar donde queda la empresa previamente elegida?, ¿cuando uno de ellos ingresa a inspeccionar la "situación"? o en caso de haberse desarrollado el intento de robo hasta el momento en que los autores habran la caja fuerte, ¿quizá cuando ya dentro de la empresa sacan las armas y dan la voz de asalto?, o ¿será que no comenzaron a ejecutar el delito?.

La respuesta en uno u otro sentido tendrá relevancia práctica, pues, se penará una u otra conducta de acuerdo con los criterios que se tenga de "cuándo se inicia ese comienzo de ejecución". Las diferentes hipótesis de solución a la problemática planteada están dados por los criterios de delimitación entre actos preparatorios y actos de ejecución esbozados por la doctrina, criterios que sistematizados y desarrollados analíticamente hasta sus ultimas consecuencias vienen a constituirse en diferentes teorías que darán respuestas distintas y muchas veces hasta opuestas. Estos se agrupan básicamente en tres teorías, a saber: subjetiva, objetiva y mixta, llamada también, esta última, teoría objetivo-individual.

4.1. TEORÍA SUBJETIVA.

Según esta teoría, lo decisivo para delimitar los actos ejecutivos de los actos preparatorios es tener en cuenta la opinión del autor acerca de su plan criminal, serán actos ejecutivos aquellos que para el sujeto ya constituyen la fase ejecutiva de su plan. Esta teoría da particular importancia al plan del autor, a la representación del autor de cuándo según él comienza la ejecución. "Lo que importa para determinar la cuestión de si el autor da principio ya inmediatamente a la realización del tipo, es como ha imaginado el autor el curso del hecho y cuando y de qué manera quería comenzar a ejecutar la acción típica"¹⁶. Veamos en el caso planteado las consecuencias prácticas que derivan de la adopción de esta teoría.

Los asaltantes comienzan la ejecución del robo, es decir se configura ya la tentativa de robo cuando según su representación (su plan del hecho delictivo) creen ellos que inician la ejecución. Así, según ellos podría ser en el momento en que parten en el auto rumbo a Manresa; puesto que tienen la firme convicción de que en ese momento inician la ejecución del robo.

Esta teoría se torna arbitraria puesto que deja a criterio del autor, el decidir en qué momento comienza la ejecución, trayendo como consecuencia, la relatividad y vaguedad del criterio diferenciador, afianzando así la inseguridad jurídica. Esta teoría podría generar, por su relatividad en el criterio diferenciador, consecuencias aberrantes, fuera de todo sentido común, como por ejemplo, sancionar conductas como la de conducir un auto hacia Manresa portando armas con licencias y permiso al día, que visto objetivamente con los ojos de un tercero ajeno a todo conocimiento de la situación resulta una conducta "normal", socialmente aceptada.

La teoría subjetiva, como consecuencia de la relatividad del criterio diferenciador, en muchos casos se extralimita, puesto que, extiende excesivamente la tentativa abarcando casi la totalidad de los actos preparatorios; más aún, la adopción de un punto de vista puramente subjetivo resulta inadmisible, porque la determinación del momento a partir del cual los actos que se dirigen hacia el delito son punibles no puede dejarse al autor, sino que corresponde a la ley¹⁷ determinarlos. 4.2. TEORÍA OBJETIVA.

La teoría objetiva se caracteriza, a diferencia de la subjetiva, por que busca el fundamento de la distinción entre actos preparatorios y actos ejecutivos, en criterios que no reparan en la subjetividad del autor, sino mas bien, en criterios objetivos que se basan, ya sea en la norma, o ya en el bien jurídico protegido, ambos independientes de la voluntad del autor. Dentro de esta teoría pueden distinguirse dos tendencias que configuran la teoría objetivo-formal y la objetivo-material.

4.2.1. TEORÍA OBJETIVO-FORMAL.

A juicio de esta teoría, los actos ejecutivos comienzan cuando se empieza a realizar la acción típica entendida en sentido estricto, es decir, por "comienzo de la ejecución" se entiende según ella, el comienzo de realización de la acción descrita en el verbo típico. Así, por ejemplo, en el caso planteado la aplicación de esta teoría tendría las siguientes consecuencias: los asaltantes "empezarán la ejecución del robo" con el comienzo de realización de la acción de "apoderarse" que es el verbo típico utilizado en este delito (Art. 188 del C.P.).

Sin embargo, sucede que remitir al comienzo de la acción típica para resolver cuando comienza la ejecución típica encierra una tautología que no ofrece ningún criterio útil, pues precisamente se trata de decidir cuando se da comienzo a la acción típica¹⁸, es decir, cuando se comienza a "apoderarse".

4.2.2. TEORÍA OBJETIVO-MATERIAL.

Esta teoría parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita delimitar objetivamente el inicio de aquel "campo previo" a la consumación, es decir, la ejecución. Sin embargo, se debe tener presente que esta teoría no se presenta como una oposición o una alternativa a la teoría objetivo-formal, sino como un complemento de ella.

Se puede distinguir dentro de esta teoría dos puntos de vista que son representativos: Primero: el punto de vista representado por FRANK, de la llamada "concepción natural", según la cual habrá comienzo de ejecución en toda actividad que, como consecuencia de la necesaria pertenencia a la acción del supuesto de hecho típico, aparece como componente de la misma desde el punto de vista de una "concepción natural"¹⁹ , es decir, los actos que se hallan de tal forma unidos a la acción típica que según la concepción natural aparecen como parte suya²⁰. Las consecuencias que de este criterio derivan no son del todo precisas y claras, pues resulta ser muy vago e ininteligible este criterio de la "concepción natural". Así, en el caso materia de análisis, se iniciarán los actos ejecutivos cuando se empiece a realizar una acción que esté unido de tal forma a la acción típica (verbo típico) que, según la concepción natural, permita hablar que esta acción realizada es parte integrante del verbo típico; así se dará comienzo a los actos ejecutivos del robo cuando se empiece a realizar una acción que esté unida de tal forma a la acción de apoderarse, que es el verbo típico utilizado en el Art. 188 del C.P., una acción que según la concepción natural forme parte de la acción de apoderarse. Sin embargo, cabría hacerse la siguiente pregunta: ¿cuál es la acción que, según la concepción natural, es parte integrante de la acción de apoderarse?, será quizá ¿estacionarse frente a la empresa elegida?, quizá ¿entrar a las instalaciones de la empresa?, o en caso de haberse desarrollado el intento de robo hasta el momento en que abren la caja fuerte, ¿quizá cuando lanzan el grito de asalto manifestando la acción de robo?.

La fórmula de FRANK incluirá en la tentativa sólo aquellos actos que aparezcan como componentes de la acción del supuesto de hecho según la "concepción natural". No precisa pues, qué es esta "concepción natural", no da pautas para determinarla, así se muestra vago e impreciso²¹.

Segundo: se ha tomado en consideración el punto de vista de la directa puesta en peligro del bien jurídico protegido. Así, el término de los actos preparatorios y el comienzo de los actos de ejecución se da cuando existe ya una directa e inmediata puesta en peligro del bien jurídico protegido; este criterio apela a un fundamento material-objetivo que está en relación directa con la finalidad última del Derecho Penal²². Las consecuencias prácticas que de ella derivan las expondremos ampliamente más adelante, pero desde ya creemos que este criterio es el más adecuado para resolver el problema de la delimitación.

7. TEORÍA OBJETIVO-INDIVIDUAL.

Denominada también teoría mixta, pues combina tanto criterios objetivos como subjetivos. Según esta teoría en la determinación de cuando comienza la "ejecución" debe tomarse en consideración el plan del autor (aspecto subjetivo), pero valorándolo desde un prisma objetivo (peligro del bien jurídico).

La teoría objetivo-individual distingue la tentativa de los actos preparatorios a partir de la representación del hecho por parte del autor, pues el acontecer externo solo en parte realizado únicamente se puede comprender desde el plan del autor²³, es decir, la forma en que este piensa cometer el delito. Además esta tiene que ser complementada por criterios objetivos en función de si el acto efectivamente realizado representa ya un peligro para el bien jurídico.

Esta teoría es la predominante en la doctrina²⁴; sin embargo, creemos que no es la más adecuada para resolver la problemática de la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución; así, tenemos que en el caso planteado de los asaltantes, empezarán los actos ejecutivos cuando según su plan (que es variable pues está sujeto a su arbitrio) crean ellos que empiezan a ejecutar el delito; consecuentemente puede ser según ellos, en el momento que salen de Barcelona rumbo a Manresa, pues, tienen la convicción de acuerdo a su plan delictivo, de que en ese momento inician el robo; pero además, tiene que ser complementado con el criterio del peligro que corre el bien jurídico, por lo tanto el primer criterio se corregirá y consecuentemente empezará la ejecución, no ya cuando salgan en dirección a Manresa, sino cuando ya dentro de los ambientes de la empresa den la voz de asalto, pues, en ese momento el bien jurídico protegido corre un peligro inmediato.

Se evidencia claramente que el criterio del plan del autor se torna inútil, pues, siempre es "corregido", "arreglado" y "precisado" por el criterio objetivo, que es a fin de cuentas, el que determina el momento en que se inicia la ejecución. Creemos que la teoría objetivo-individual se torna confusa pues brinda criterios diferenciadores adicionales (criterio subjetivo, del plan del autor) que en nada contribuyen a la delimitación entre actos preparatorios y actos de ejecución.

8. TOMA DE POSICIÓN.

Asumimos la teoría objetiva de entre las teorías esbozadas, pues, creemos que es la que da un mejor criterio para distinguir los actos preparatorios de los actos de ejecución. Pero debemos precisar que nos remitimos al criterio objetivo material y dentro de ella al criterio de la directa e inmediata puesta en peligro del bien jurídico²⁵.

Los hechos deben analizarse objetivamente a la hora de la delimitación, pues, lo que interesa es el hecho en si y no la intención o creencia del autor²⁶; es el hecho lo que se valora. Se debe analizar el hecho desde el prisma de los ojos de un observador externo que no conozca el propósito que anida en el interior el autor²⁷ . Se analizan los hechos "desde la asepsia de quien desconoce absolutamente los planes del autor y espera que sus acciones le delaten, es decir, a que los actos por el ejecutados reflejan a un tiempo el peligro para el bien jurídico y consecuentemente el dolo con que se ejecuta la acción"²⁸. Distingamos las consecuencias prácticas que de ella derivan en el caso planteado: existirá tentativa desde el momento en que los asaltantes, dentro de las instalaciones de la empresa, den la voz de asalto, puesto que, a los ojos de un tercero ajeno a todo conocimiento del plan que tenían los asaltantes, aquellos actos reflejan ya objetivamente un peligro directo e inmediato para el bien jurídico.

La perspectiva del plan del autor queda aquí al margen, pues, son los hechos los que se valoran²⁹. Según el análisis de la teoría objetiva, dichos actos (de los asaltantes) expresan de manera inequívoca el propósito de ejecutar el robo, y representan al mismo tiempo, un serio peligro para el patrimonio, la vida e integridad fisica que son los bienes jurídicos protegidos en este delito. Este criterio da una solución más segura³⁰ y práctica a la problemática de la delimitación entre actos preparatorios y actos de ejecución, pues basa sus criterios en aspectos objetivos y no lo deja librado al subjetivismo de los autores; así lo creemos, aún en contra de la opinión dominante en la doctrina.

Esta teoría guarda concordancia con la opción asumida por nuestra legislación, pues a diferencia de lo que ocurre con la legislación alemana, que taxativamente exige como condición para el inicio de la tentativa tomar en cuenta el "plan del autor"³¹; nuestra legislación no precisa éste como requisito para la delimitación de actos preparatorios y actos de ejecución"³². Así también, dentro de la legislación penal española, con la dación de su nuevo Código penal de 1995, se orientan a asumir criterios objetivos a la hora de delimitar el inicio de la ejecución, pues el Art. 16.1 de su Código penal establece textualmente asumir criterios objetivos³³.

El criterio objetivo afianza la seguridad jurídica, y libra de arbitrariedad la actuación del Derecho Penal, puesto que éste criterio deriba de princpios político-criminales que deriban de un Estado de Derecho necesario y justo.

¹ Los tipos penales de la parte especial del código penal establecen penas sólo en la hipótesis de su realización perfecta.

² En la realidad social gran parte de los proyectos delictivos no llegan a realizarse puesto que se ven frustrados por múltiples razones: rápida intervención policial; realización defectuosa del delito; desistimientos; casos fortuitos, etc.