Consideraciones actuales en materia de delitos sexuales

Rosa Mavila León

Profesora de Criminología y Derecho de Ejecución Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Introducción

Elaboré este artículo en el segundo semestre de 1996. El interés en el tema a partir de la sensibilidad feminista, que resalta el porcentaje victimológico trascendente de mujeres en los delitos sexuales, fueron elementos que contribuyeron a esta aproximación dogmática, inédita en mi caso, a las Ciencias Penales, a las que hemos recurrido casi siempre desde la perspectiva criminológica , victimológica o sociológica.

Es grato publicar estas líneas en las cuales hay convicciones y puntos de vista que rechazan explícitamente el tradicionalismo en la reflexión penal de estos delitos.

Los Sujetos Activos y Pasivos en la Violación

La doctrina tradicional concebía solamente al hombre como potencial sujeto activo. Así tenemos que para Manuel Espinoza Vásquez este delito únicamente se comete y consuma materialmente por el acceso carnal mediante la intromisión del órgano sexual masculino, el pene (intromisio pene), en el órgano sexual femenino, la vagina.¹

Sin embargo, el propio tratadista ya refería que no faltan autores respetables que pretenden incluir a la mujer como sujeto activo del delito violatorio sexual en agravio de un menor de edad cuando lo inicia en la práctica sexual prematura mediante la fuerza, o la intimidación o halagos para que se relacione con su persona de agente activo o con otra mujer.

En la actualidad, como bien anota Muñoz Conde, esta consideración ha variado significativamente. En España, el proceso de reforma implicó el cambio de la descripción contenida en el yacimiento por la de acceso carnal, con lo que la descripción de la conducta externa asociada al tipo penal era más amplia que la anterior reducción conceptual solamente al acceso vaginal heterosexual forzado en el que el sujeto pasivo es femenino. Hoy los Sujetos Pasivos pueden ser tanto la mujer como el varón, lo que ha significado superar concepciones que discriminaban a éste último y que eran incongruentes con los dispositivos constitucionales que prohíben expresamente cualquier forma de discriminación por razones de sexo.²

Para Rodriguez Devesa el sujeto pasivo puede ser de uno o de otro sexo, siendo indiferente que la persona haya alcanzado o no madurez sexual, sin embargo, precisando que fisiológicamente ha de ser una persona apta para alguna forma de cópula, aunque fuere sólo víctima del acceso carnal bucal.

Rodriguez Devesa aún se pregunta si es exigible al sujeto pasivo de la violación la honestidad. Sin embargo, opta porque ese elemento ya no es necesario Sin embargo a su criterio la víctima deberá acreditar una resistencia seria, porfiada y denodada durante el curso de la acción violenta ³.

Estos raciocinios tácitamente están ubicados sólo en la consideración del potencial sujeto pasivo femenino y han sido superados en la doctrina.

Diez Ripollés sustentaba que la fundamentación más sólida de las consideraciones restrictivas a la condición femenina del sujeto pasivo de la violación tenían que ver con la mayor trascendencia que se irrogaba al yacimiento cuando la víctima es una mujer ya que a la lesión a la libertad sexual debería añadirse el riesgo de un embarazo no querido. Asimismo anotaba como un elemento menos convincente el de la escasa frecuencia criminológica de los casos en que el sujeto pasivo es varón así como resaltaba las consideraciones que aludían a la supuesta mayor agresividad que supondria la violacion de un hombre sobre una mujer. Indica que en estas consideraciones pesa más el eventual daño que la violación le puede hacer a la imagen y a la familia de la mujer casada y el agravio que implica para la mujer doncella la defloración. Postula que estos criterios son incompatibles con

una moderna regulación de los delitos sexuales.

Por eso afirma que en la violación debe darse un trato uniforme en cuanto a los sujetos, independientemente de su condición de género ⁴.

El problema se complejiza cuando entramos al ámbito del Sujeto Activo potencial en el injusto violatorio. Muñoz Conde, por ejemplo, percibe que la restricción de sujetos activos al hombre no es coherente con el paradigma de la libertad sexual como bien jurídico protegido. Refiere que gramaticalmente el Código Español utiliza el pronombre masculino para sindicar al sujeto activo: el que; sin embargo, manifiesta que si bien es difícil de imaginar por condicionamientos culturales un acceso carnal con sujeto activo femenino, ello no es imposible en tanto el sujeto pasivo puede ser un enajenado o un menor. Refiere que la ampliación del término acceso carnal para sustituir al anterior del yacimiento ha significado que la posibilidad del sujeto activo femenino se incluya en el raciocinio penal. Gramatical o linguísticamente, para este investigador, tanto el hombre como la mujer son iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de la relación sexual pero formula que en el Derecho Penal es sujeto activo sólo la persona que realiza materialmente la acción típica del delito y es una cuestión valorativa,no puramente gramatical,decidir si en el delito de violación debe incluirse a la mujer como sujeto activo del mismo. Sin embargo, informa que en la legislación española se admiten todas las posibles combinaciones; hombre-mujer; mujer-hombre; hombre-hombre; mujer-mujer ⁵.

Es interesante enjuiciar el sesgo conservador de nuestro tratadista Manuel Espinoza para oponerse a la posibilidad de que el sujeto activo de la violación sea una mujer.

Refiere dicho autor que los amorios o relaciones anormales de los actos lésbicos o de amor safico entre mujeres en que una hace el papel de sujeto activo y la otra de sujeto pasivo ...u otras prácticas de lascivia en que la mujer que hace de sujeto activo puede introducir sus dedos, un objeto cualquiera o un consolador en la vagina de la mujer agraviada sin descartar la perversión sexual de ciertas mujeres que recurren a succionar con su boca o estimular con la lengua (cunnilinguis) el clítoris del sujeto pasivo, como en la práctica de algunas mujeres desviadas que realizan esos actos con otras mujeres que son sometidas violentamente a satisfacer sus torcidas tendencias y métodos lascivios......no se pueden aceptar .....como Conductas Comisivas que implican un rol de Sujeto Activo Femenino.... aunque se presentan en la realidad de la vida humana, por la sencilla razón que el delito de violacion necesita acceso sexual, introducción del órgano masculino en la vagina de la mujer., acto criminoso que de ninguna manera puede realizar la mujer como sujeto activo ⁶.

En esta apasionada y prejuiciosa argumentación pareciera más trascendente el temor a las relaciones sexuales mujer-mujer o lésbicas el que da fundamento a la oposición a la consideración de la potencialidad de que la mujer pueda ser sujeto activo de la violación. Un misogenismo antilésbico que hace caracterizar este tipo de relaciones sexuales como anormales da cuenta del componente moralista y tradicional que alienta estos puntos de vista.

Las Conductas Sexuales Abarcadas.

Entre las conductas incorporadas dentro del supuesto de hecho de violación se incluye el coito heterosexual vaginal forzado; el coito heterosexual anal forzado; y el coito homosexual anal forzado constituyó un avance de la doctrina la inclusión del coito anal, sea homosexual o heterosexual entre las conductas sexuales incorporadas en el tipo de violación en tanto que se trata de comportamientos de la misma gravedad que, a decir de Diez Ripollés no tienen diferencias radicales entre sí ya que el acceso anal es similar aunque sea practicado entre varones o entre un varon y una mujer. Este autor se pronuncia por equiparar el coito anal al vaginal en tanto que el coito anal equivale en las relaciones homosexuales al coito vaginal en las heterosexuales.

Sin embargo, el autor citado es sumamente cauto respecto a la posibilidad de admitir otras conductas dentro del tipo violatorio ....porque una mayor ampliación podría hacer prácticamente imposible una correcta delimitación entre las conductas de violación y las de abusos sexuales ⁷.

La nueva conducta que pugna por ser incorporada como supuesto de hecho violatorio es la del acceso carnal por via bucal. Para Francisco Muñoz Conde su incorporación haría correr el riesgo de perder las diferencias valorativas entre la violación y otras agresiones sexuales menos graves. El autor vería una desproporción en el hecho de considerar como violación un acceso carnal bucal forzado cuando en el caso de la defloración del himen de una menor con un palo la última conducta es más grave en términos victimológicos.

Desde América Latina y vinculado al raciocinio de género de las modalidades de violación provenientes de actos de tortura sexual contra prisioneras políticas ha surgido otra eventual conducta a ser incorporada dentro del tipo violatorio: la introducción de objetos o la aplicación de electricidad en la vagina de las mujeres. De allí que el Anteproyecto de Ley Especial para la Prevención, Sansión y Erradicación de la Violencia y Explotación Sexuales presentado por el Comité Latinoamericano para la Defensa de los Derechos de la Mujer -CLADEM- al Congreso de la República del Perú en Noviembre de 1996, al considerar un sólo Capítulo referido a los delitos de violencia sexual, incorpore como agresiones a la penetración vaginal, anal ú oral así como a la introducción de objetos u otros medios en la víctima..

En el Derecho Comparado el debate doctrinal recién se encuentra ante la disyuntiva de admitir o no como conducta sexual violatoria al acceso carnal por vía bucal. Para Muñoz Conde no puede equipararse en trascendencia y gravedad el acceso carnal por vía bucal con el acceso carnal por vía vaginal o anal pues estos últimos suponen, en especial el anal, un cierto daño físico y en el vaginal la posibilidad de la defloración sobretodo en el caso de menores. ⁸

Efectivamente, parece ser que el acceso anal forzado tiende a causar lesiones traumáticas en el ano del sujeto pasivo, implica en muchos casos el desgarramiento de los pliegues anales, puede ocasionar erosiones y escoriaciones además del riesgo que se da en la pederastía con violencia de la posibilidad de contagio venéreo. Sin embargo las lesiones genitales se presentan también en la violación heterosexual y asimismo existe el riesgo de contracción de enfermedad venérea y del SIDA.

Muñoz Conde afirma que si la coniuncio membrorum o intromisius clásico es exigible en la violación heterosexual o anal, en el caso del forzamiento bucal será exigible la inmissio seminis o la eyaculación en la cavidad bucal para poder probar esta conducta ya que la sola penetración no deja evidencia alguna si no hay eyaculación.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, en la Sentencia Nro. 153 de 14 de Diciembre de 1994, que tuvo como Ponente al Sr. Bacigalupo Zapater ha considerado que existe violencia para exigir a una prostituta acciones sexuales que no quiere realizar aplicando la tipicidad de violación contenida en el artículo 429 del Código Penal en el caso de que la víctima, dedicada a la prostitución luego de ofrecerse sexualmente llegó a un acuerdo con el acusado sobre la realización de actos de carácter sexual por precio ante la negativa de la víctima de practicar una fellatio al acusado, éste le obligó a su realización mediante violencia.

El Sr. Bacigalupo refutó los argumentos de la defensa del procesado en el sentido de que no existió fuerza ni intimidación alguna en la conducta del acusado pues habían llegado a un acuerdo de realización de actos de carácter sexual mediante precio con la víctima, postulando que a pesar de un acuerdo mas o menos indeterminado es indudable que la víctima mantenía el derecho a poner liímites a sus prestaciones...en tanto en el acuerdo no enajenaba su condición de persona y por ello el autor no podía tratarla como un objeto.

En segundo lugar y suponiendo que hubiera existido un consentimiento inicial de ejecutar ciertas acciones sexuales el recurrente no tenía derecho a una ejecución forzada y violenta del acuerdo al que había llegado con la víctima ⁹.

No es concordante la doctrina sobre la materia. Rodriguez Devesa considera que los supuestos de acceso carnal bucal y anal debieron seguir siendo considerados delitos de Agresiones Sexuales Violentas ¹⁰.

Violación Sexual Simple

El Art. 170 del Código Penal de 1991, modificado por la Ley 26293 establece que será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años el que con violencia o grave amenaza obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo. Este Artículo supera la definición contenida en el Art. 196 del Código Penal de 1924 que limitaba la conducta violatoria sólo a la relación forzada extramatrimonial. Asimismo legaliza la inclusión como modalidad de conducta violatoria del intromisius anal, aspecto que antes era considerado un ilícito contra la libertad individual en nuestra normatividad. Adviértase sin embargo que la conducta de fellatio in ore o el derrame seminal dentro de la boca de otro no está considerada dentro de la descripción de la conducta prevista en el Art. 170 del Código Penal, aunque en términos literales dicha norma se refiere genéricamente al acto sexual forzado y en ese sentido podría caber una interpretación extensiva. Sin embargo, no parece ser ese el temperamento en nuestra jurisprudencia.

De hecho, (la misma argumentación nos será útil para todas las demás modalidades previstas en nuestra legislación como violatorias) estamos ante una conducta de tensión e intimidación de naturaleza sexual, que puede expresarse como violencia física fáctica o como amenaza e intimidación.Obsérvese asimismo que la vis compulsiva debe ser grave, es decir, que no se trata de cualquier intimidación en la medida en que se refiere a una forma de poder efectiva y contundente. Para Raúl Peña Cabrera sería suficiente el acto inicial de violación aunque la víctima se someta tras el primer forzamiento al sujeto activo al despertarse su líbido.

La grave amenaza implica una forma de violencia moral que se orienta a inducir a la víctima a someterse al sujeto activo ¹¹.

La culpabilidad en este delito se concreta a título de dolo porque el agente sabe que la voluntad de la víctima es contraria a sus deseos. La ejecución se consuma en el momento en el que se practica el acto sexual. Sin embargo ya hemos señalado que es posible la autoría mediata. Para Peña Cabrera no se requiere que la ejecución sea completa, es decir, que se produzca la eyaculación o la defloración.

En la práctica se discute si algunas modalidades de tentativa de penetración, casi en la parte externa de la vagina o del ano, a horas 12, como se conoce en el lenguaje médico legal configuran o no una conducta típica del delito de violación.

El Art. 170 contiene dos supuestos de hecho de agravamiento del tipo simple de violación: la violación practicada a mano armada y la que es realizada por dos o más sujetos. Es discutible la redacción literal del segundo párrafo del Art. 170 en el sentido de relacionar ambos supuestos de agravamiento a través de la palabra "Y" como si para que se diera el tipo agravado se requiriera que se den las dos situaciones de hecho y no sólo uno de ellas. Por esta razón existen en el Congreso de la República, en 1997, varios Proyectos de Modificación del párrafo citado, tales como los que han sido presentados por el Sr. Henry Pease y por el Sr.Manuel Lajo que sustituyen la palabra "Y"por la de "O" admitiendo la autoría si se configura uno de los casos de agravamiento.

Violación Sexual con Alevosía

El Art. 171 del Código Penal Peruano criminaliza al sujeto activo que practica el acto sexual u otro análogo con una persona despues de haberla puesto con ese objeto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, aplicándole la pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El Art. 197 de la codificación anterior contenía este mismo supuesto comisivo pero solamente en el caso de que se hubiere hecho sufrir el acto sexual a una mujer poniéndola con tal objeto en incapacidad de resistir.

Al respecto Rodriguez Devesa refiere que es indiferente la causa por la que la víctima se encuentre en ese estado, a no ser que se haya producido por fuerza e intimidación. En realidad no se requiere que ese status de incapacidad tenga una primigenia fuente dolosa. Simplemente se establece que el sujeto activo aproveche de la situación de Inconsciencia o de Imposibilidad de Resistir de la víctima.

Rodriguez Devesa considera dentro de estos supuestos de hecho a la privación de sentido producida por el alcohol, drogas, hipnosis o desmayo¹². Otros autores consideran entre dichos supuestos de imposibilidad de resistir de la víctima la parálisis de ésta que le impide oponerse al forzamiento.

Peña Cabrera incluye a la ebriedad absoluta, el sueño, el uso de narcóticos y afrodisíacos afirmando que el estado de inconsciencia debe impedir a la víctima distinguir conscientemente la naturaleza de las impresiones externas ¹³.

Violación Sexual de Incapaz o Inconsciente

El Art. 172 del Código Penal vigente criminaliza a la persona que, conociendo que la víctima sufre de retardo mental,anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o en incapacidad de resistir le impone el acto sexual u otro análogo estableciendo la pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Adviértase que el texto literal de la norma comentada ha variado el supuesto de hecho de la víctima que padece idócea o idiotismo, caracterización excesivamente genérica, para referirse con más propiedad al retardo mental. Asimismo nuestro Código ha optado por el término de anomalía psíquica antes que por el de enajenación para referirse a supuestos de psicosis o de patología psiquiátrica de carácter permanente.

Rodriguez Devesa contiene la precisión de que éstos supuestos no deben interpretarse necesariamente como los de la ausencia total de la conciencia sino como la pérdida o inhibición de facultades cognoscitivas volitivas para comprender el alcance y significado de los actos sexuales.

Para Muñoz Conde la enajenación sería un estado similar al de la inimputabilidad en el caso del sujeto activo. Sin embargo este autor afirma que hay que cuidar el tratamiento del problema del derecho a la sexualidad de los incapaces evitando una interpretacion demasiado objetivista del concepto de enajenacion ¹⁴.

Todos los tratadistas coinciden en afirmar que lo que es realmente gravitante es que los supuestos de enajenación, anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir se den junto con y sean correspondientes con el acto de abuso de esa situacion por parte del sujeto activo.

Asimismo es de advertir la diferencia que existe entre los supuestos contenidos en los Artículos 171 y 172 del Código Penal pues en el primero se criminalizan los actos que conllevan la imposibilidad de resistir de la víctima mientras que en el segundo se ponen dentro de la esfera del Derecho Penal los actos que implican el abusar una situacion en que el sujeto pasivo se encuentra en incapacidad de resistir el forzamiento sexual.

Violación Presunta de Menores

El Art. 173 del Código Penal criminaliza las distintas modalidades de conducta estuprosa incluyendo tanto el supuesto de hecho del Estupro con Prevalimento, o con vis compulsiva, es decir a la fuerza, así como el Estupro Fraudulento, es decir, aquel en el cual el acto sexual es obtenido por el sujeto activo mediando engaño o seducción de la víctima.

El sistema de penas es mayor en tanto es menor la edad de la víctima. Así tenemos que:

- Si el menor tiene menos de siete años la pena será no menor de veinte años ni mayor de veinticinco años.

- Si la víctima tiene de siete años a menos de diez la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años;

- Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.

Las modalidades de Prevalencia por status o autoridad del sujeto activo sobre la víctima se encuentran incorporadas en este Artículo como tipos agravados.

Así tenemos que:

- Si el agente es portador de cualquier cargo, posesión o tiene vínculo familiar con la víctima menor se siete años se le aplicará la pena no menor de venticinco ni mayor de treinta años;

- Si el agente ejerce cualquier modalidad de autoridad sobre la víctima que tiene entre siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinte ni mayor de venticinco años;

- Si el sujeto activo ejerce cualquier modalidad de autoridad sobre la víctima que tenga de diez a menos de catorce años la pena será no menor de quince ni mayor de veinte años.

Nótese que entre los supuestos de este Artículos está el del incesto estuproso, al incorporarse en el tipo agravado al agente que tiene vínculo familiar con la víctima.

Al trabajar sobre los Bienes Jurídicos en los Delitos Sexuales hemos avanzado ya en la delimitación de la incapacidad de autodiscernimiento sexual del menor, que para algunos autores se presume de Ope legis, es decir, independientemente del consentimiento fáctico del acto sexual por el niño o niña.

Incluiremos un comentario breve respecto a las dificultades que presenta la teoría de la prueba en el caso de las conductas estuprosas contra los menores.

En nuestra jurisprudencia se considera básicamente la defloración vaginal o anal como principal medio probatorio que se obtiene a través de las dependencias Médico legales Oficiales. Sin embargo las violaciones antiguas no pueden probarse de este modo.

De allí que constituya una contribución a la teoría de la prueba en estos delitos el trabajo del Dr. Florencio Mixán Máss respecto a la Prueba Indiciaria, en el que se señalan que serían cuatro las características pricipales del peidófilo o del abusador de menores: Un modelo de compor-tamiento persistente y a largo plazo; el menor como objeto sexual preferido; el usar técnicas bien desarrolladas para la obtención de víctimas y el tener fantasías sexuales focalizadas en los niños. Ese modelo de comportamiento implicaría cierta capacidad manipulatoria de los niños, el uso de la seducción por medio de la amabilidad, el afecto y los regalos. Las Fantasías sexuales incluirían decoraciones juveniles en la la casa habitación del sujeto activo, el fotografiado de menores, la tenencia o colección de pornografía así como de material erótico infantil¹⁵.

Seducción

El Art. 175 del Código Penal vigente criminaliza el delito de Seducción que se configura cuando el sujeto activo, mediante engaño practica el acto sexual u otro análogo con una persona de catorce años o menor de dieciocho imponiendo la pena privativa de libertad no menor de tres años o la prestación de servicio comunitario de treinta a setentiocho jornadas.

Personalmente considero que este precepto penal está imbuido de un contenido tradicional orientado más al control de la sexualidad juvenil que a la protección de la minoridad. A los catorce años existe ya un nivel mediano de autodeterminación sexual. en los jóvenes.Por lo demás, en la cosmogonía andina que es parte de nuestro imaginario cultural nacional la iniciación sexual es temprana y está ligada a la realización de fiestas comunales asumiéndose una percepción más libre de la sexualidad donde incluso la prole es reconocida por la familia siendo ésta entendida en sentido extenso. Por el contrario esta normatividad ha criminalizado conductas que por razones de etnicidad y de imaginario cultural no se consideran de nocividad social en muchos lugares del interior del país.

1 ESPINOZA, Manuel. Delitos Sexuales. Trujillo, 1983. Pag.1

(2) MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial. Sevilla, Junio, 1990. Pags. 388 y 389.

(3) RODRIGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal Español. Parte Especial. Ed. Dykinson. Madrid. 1991. Pag. 179.

(4) DIEZ RIPOLLES, José Luis. La Fundamentación de la Libertad Sexual, Ineficiencias Actuales y Perspectivas de Reforma. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1985. Pag. 36 y ss.

(5) MUÑOZ CONDE, Francisco: Ob. cit; Pag 389.

(6) ESPINOZA V, Manuel: Ob. cit; Pag.14 y 15.

(7) DIEZ RIPOLLES, José Luis: Ob. cit. pag.42 y 43.

(8) MUÑOZ CONDE, Francisco: Ob. cit. pag. 391.

(9) Jurisprudencia seleccionada de la sala de lo penal del tribunal supremo. Madrid, España. Segundo semestre l994. Concejo General del Poder Judicial CGPJ 57; Pag. 585 y ss.

(10) RODRIGUEZ DEVESA, José María Ob. cit. Pag.178, supra.

(11) PEÑA CABRERA, Raúl: Tratado de Derecho Penal. Volumen II. Parte Especial.Lima, 1982. Pag 301 y ss.

12) RODRIGUEZ DEVESA , José María: Ob. cit. pag. 181.

(13) PEÑA CABRERA, Raúl:Ob. cit. pag.310.

(14) MUÑOZ CONDE, Francisco: Ob. cit; Pag 394 y ss..

(15) MIXAN MASS, Florencio: Prueba Indiciaria. Lima,1994. Pags. 314 y ss.