CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO
N° 2 - Año 2 - Mayo 1998


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Títulos Especiales y Emisión de Obligaciones en la Nueva Ley

General de Sociedades

 

Ricardo Beaumont Callirgos*

Profesor de Derecho Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima.

* El autor ha sido miembro de la Comisión Redactora del Anteproyecto de la Nueva Ley General de Sociedades. Actualmente es Miembro de la Comisión Especial encargada de redactar el Nuevo Código de Comercio, Presidente de la Comisión que redacta el Anteproyecto de la Nueva Ley de Títulos Valores y Presidente de la Comisión de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lima.

 

 

Títulos Especiales

En cuanto a Títulos Especiales debemos precisar que la ley vigente, de modo expreso, considera sólo tres: 1. Títulos de Participación (art. 104 inc. 2); 2. Certificados de Suscripción Preferente (art. 209) y, 3. Obligaciones (arts. 313-304). Deseo señalar cuáles no deben ser considerados Títulos Especiales. Uno, las «acciones». En efecto, las «acciones» constituyen títulos-valores centrales, comunes, ordinarios. Por ejemplo, por definición, en la sociedad anónima su capital está representado por acciones; toda sociedad anónima tiene acciones; si esto es así, las acciones no deben estimarse títulos especiales, por el contrario, lo son comunes. Por Títulos Especiales debemos entender aquellos singulares, particulares, que se diferencian y distancian de los comunes; aquellos que la sociedad puede como no puede emitirlos nunca; aquellos, por lo demás, sin los cuales la sociedad puede existir plenamente, durante toda su vida. En segundo lugar, sólo recordar que tampoco son Títulos Especiales, las «participaciones» de las sociedades comerciales de responsabilidad limitada, pues casualmente, de modo expreso, la ley dice que en éstas el capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos-valores.

Ahora bien, debemos tener una percepción distinta de los siguientes tres casos: 1. Los Derechos Especiales de los Fundadores (art. 72); 2. Las Prestaciones Accesorias (art. 75); y, 3. Las Obligaciones Adicionales (art. 86). En efecto, si bien en ninguno de estos tres casos se hace referencia a que ellos deben constar en títulos, tampoco existe prohibición a que se representen a través de ellos, dándoseles eventualmente carácter circulatorio, si así lo dispusiera su pacto social y estatuto. Los Beneficios de Fundador sí constaban de título en la legislación derogada, según puede advertirse de sus artículos 95 y 119; la Prestación Accesoria también, a tenor de su art. 101. Por último, lo que ahora denominamos Títulos de Participación, art. 104-2, antes se llamaba Título de Goce o de acción reembolsada, del art. 119.

La Prestación Accesoria debería incluirse en un documento, pues dice la ley que debe determinarse su contenido, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento. La Obligación Adicional, en cambio, debe constar en el certificado o anotación en cuenta con la cual se representan las acciones afectadas, o la clase de acciones afectadas por o con dicha obligación adicional.

Veamos a continuación los artículos pertinentes al comentario anterior:

Art. 95 de la ALGS. Reserva de Participaciones para los socios fundadores. Los fundadores pueden reservarse en el acto constitutivo, independientemente de su calidad de socios, una participación no superior en su conjunto a la décima parte de las utilidades netas resultantes del balance y por un período máximo de 5 años, contados desde que la sociedad obtenga beneficios netos. Este derecho sólo podrá incorporarse en títulos nominativos que no sean acciones.

Art. 119 de la ALGS. Derechos que confieren los Títulos de Goce. Salvo disposición diversa del estatuto, los títulos de goce, atribuidos a los poseedores de acciones reembolsadas, no dan derecho a voto en la junta general. Concurren en la distribución de las utilidades que quedan después del pago a las acciones no reembolsadas de un dividendo igual al interés legal y en caso de liquidación, en la distribución del patrimonio social restante, después del reembolso de las acciones a su valor nominal.

Los títulos que se emitan para representar los beneficios de los fundadores, de goce o de acciones reembolsadas, participaciones acordadas a los trabajadores y demás casos semejantes, no tienen el carácter de acciones, quedando a salvo lo dispuesto en el primer párrafo. Los referidos títulos serán registrados en un libro especial y contendrán la pertinente indicación sobre los derechos y obligaciones que corresponden a su titular.

Con excepción de los títulos de participación de trabajadores, serán transferibles salvo que el estatuto disponga lo contrario.

Art. 101 de la ALGS. Prestaciones Accesorias. Además de la obligación de los aportes, el acto constitutivo puede establecer la obligación de los socios de realizar prestaciones accesorias no consistentes en dinero, determinando su contenido, su duración, las modalidades y la retribución acordada, así como las sanciones para el caso de incumplimiento. Tales obligaciones no pueden integrar el capital social.

Los títulos a los cuales es conexa la obligación de las prestaciones antedichas, deben ser nominativos, no son transferibles sin el consentimiento del directorio, y les será aplicable el artículo 119º.

Si no se ha dispuesto otra cosa en el acto constitutivo las obligaciones previstas en este artículo no pueden ser modificadas sin el consentimiento de los socios obligados y acuerdo de la Junta General, con los requisitos señalados para la modificación del estatuto.

Art. 72. de la NLGS. Beneficios de los Fundadores. Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden reservarse derechos especiales de diverso contenido económico, los que deben constar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades o de cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximo de diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de la sociedad.

Art. 104. de la NLGS. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones. La sociedad puede adquirir sus propias acciones con cargo a beneficios y reservas libres en los casos siguientes:

1. Para amortizarlas sin reducir el capital, en cuyo caso se requiere acuerdo previo de junta general para incrementar proporcionalmente el valor nominal de las demás acciones a fin de que el capital social quede dividido entre ellas en alícuotas de igual valor;

2. Para amortizarlas sin reducir el capital conforme se indica en el inciso anterior pero entregando a cambio títulos de participación que otorgan el derecho de recibir por tiempo determinado un porcentaje de las utilidades distribuibles de la sociedad;

3. Sin necesidad de amortizarlas, cuando la adquisición se haga para evitar un daño grave, en cuyo caso deberán venderse en un plazo no mayor de dos años; y

4. Sin necesidad de amortizarlas, previo acuerdo de la junta general para mantenerlas en cartera por un período máximo de dos años y en un monto no mayor al diez por ciento del capital suscrito.

Art. 209. de la NLGS. Certificado de Suscripción Preferente. El derecho de suscripción preferente se incorpora en un título denominado certificado de suscripción preferente o mediante anotación en cuenta, ambos libremente transferibles, total o parcialmente, que confiere a su titular el derecho preferente a la suscripción de las nuevas acciones en las oportunidades, el monto condiciones y procedimientos establecidos por la junta general o, en su caso, por el directorio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será aplicable cuando por acuerdo adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, por disposición estatutaria o por convenio entre accionistas debidamente registrado en la sociedad, se restrinja la libre transferencia del derecho de suscripción preferente.

El certificado de suscripción preferente, o en su caso las anotaciones en cuenta, deben estar disponibles para sus titulares dentro de los quince días útiles siguientes a la fecha en que se adoptó el acuerdo de aumento de capital. En el aviso que se menciona en el artículo anterior se indicará la fecha en que están a disposición de los accionistas.

El certificado contiene necesariamente la siguiente información:

1. La denominación de la sociedad, los datos relativos a su inscripción en el Registro y el monto de su capital;

2. La fecha de la junta general o del directorio, en su caso, que acordó el aumento de capital y el monto del mismo;

3. El nombre del titular;

4. El número de acciones que confieren el derecho de suscripción preferente y el número de acciones que da derecho a suscribir en primera rueda;

5. El plazo para el ejercicio del derecho, el día y hora de inicio y de vencimiento del mismo, así como el lugar y el modo en que puede ejercitarse;

6. La forma en que puede transferirse el certificado;

7. La fecha de emisión; y

8. La firma del representante de la sociedad autorizado al efecto. Las anotaciones en cuenta tienen la información que se señala, en la forma que disponga la legislación especial sobre la materia.

Los mecanismos y formalidades para la trasferencia de los certificados de suscripción preferente se establecerán en el acuerdo que dispone su emisión.

Los tenedores de certificados de suscripción preferente que participaron en la primera rueda tendrán derecho a hacerlo en la segunda y en las posteriores si las hubiere, considerándose en cada una de ellas el monto de las acciones que han suscrito en ejercicio del derecho de suscripción preferente que han adquirido, así como las que corresponderían a la tenencia del accionista que les transfirió el derecho.

Conc. NLGS: Arts. 103 y 207.

Los arts. 304, 313, 314 y 315 se refieren al tercer Título Especial: Las Obligaciones. Veamos.

Emisión de obligaciones

Ambito de aplicación: A diferencia del D. Leg. 311 que pautaba la emisión de las obligaciones dentro de la Sección Tercera referida a las sociedades anónimas, la Nueva Ley 26887 las regula dentro del Libro Cuarto, Normas Complementarias a todas las sociedades, por tanto, podemos afirmar que a todas las sociedades les corresponde el derecho a emitir obligaciones.

Concepto de obligación: Para Garrigues la emisión de obligaciones significa la oferta de un contrato de préstamo que el futuro prestamista (obligacionista) acepta mediante la firma del boletín de suscripción; lo característico de la operación no es el contenido del contrato (préstamo-mutuo) sino la forma de su documentación: el crédito del prestamista a la devolución del préstamo se incorpora en un título -la obligación- que es transmisible sin necesidad del consentimiento del deudor.

De allí que la obligación puede considerarse como parte de un crédito concedido a la sociedad o como título valor. De ambos la ley de sociedades, para obtener su concepto, ha escogido el segundo al definir a la obligación como todo título emitido en serie impresa y numerada que reconozca una deuda contra la sociedad.

Principales diferencias entre los derechos que otorga la titularidad de una obligación y la acción.

- El accionista es socio, el obligacionista no.

- El obligacionista tiene derecho a un interés fijo, mientras que el accionista participa del resultado del negocio, sólo tiene derecho a la parte del beneficio que le corresponde y que es variable.

- El obligacionista tiene derecho a la íntegra devolución del capital prestado.

- El accionista tiene derecho a participar en la división del patrimonio social.

- El obligacionista, como acreedor de la sociedad, no tiene más riesgo que la insolvencia de ésta, y aún ese riesgo se reduce si la obligación tiene garantía hipotecaria.

- El accionista arriesga siempre el importe de su acción, pues en caso de liquidación sólo cobra remanente.

Importe máximo: El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión, no podrá ser superior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones:

1. Que se haya otorgado garantía específica; o

2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuya adquisición o construcción hubiese contratado de antemano la sociedad; o

3. En los casos especiales que la ley lo permita.

Condiciones de la emisión: Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedad para formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la ley, serán las que disponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios, según el caso.

Son condiciones necesarias la constitución de un sindicato de obligacionistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financiera o sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obligacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas.

Garantía de la emisión: El art. 307 de la NLGS considera aquellas constituidas sobre derechos reales de garantía, como la hipoteca y la prenda y la fianza solidaria de bancos, financieras y compañías de seguros, que incluye a las compañías del sistema financiero nacional y de bancos del extranjero.

Independientemente de las garantías mencionadas, los obligacionistas pueden hacer efectivos sus créditos sobre los demás bienes y derechos de la sociedad emisora o del patrimonio de los socios, si la forma societaria lo permite.

Prelación: No existe prelación entre las distintas emisiones, en razón de su fecha de emisión o colocación, salvo que ella sea expresamente pactada en favor de alguna emisión en particular. Si se conviene un orden más favorable para una emisión o serie de obligaciones, será necesario que las asambleas de obligacionistas de las emisiones o series precedentes presten su consentimiento.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no afecta el derecho preferente de que goza cada emisión o cada serie con respecto a sus propias garantías.

Los derechos de los obligacionistas en relación con los demás acreedores sociales se rigen por las normas que determinen su preferencia.

Oportunidad de la colocación: Se tiene que distinguir el caso en que exista garantía inscribible, en tal supuesto no se podrá iniciar la colocación de las obligaciones hasta que no se inscriba la garantía. En el supuesto que no exista garantía específica que respalde las obligaciones, el momento de colocación se adelanta a la suscripción de la escritura pública. (Art. 308).

Sindicato de obligacionistas: El art. 310 de la NLGS precisa que la suscripción de la obligación importa para el obligacionista la expresión de su voluntad ratificando plenamente el contrato de emisión y su derecho a ser incorporado al sindicato de obligacionistas.

El art. 233 de la norma derogada establecía que una vez inscrita la escritura de emisión, quedaba constituido el sindicato de obligacionistas entre los adquirientes de los títulos a medida que los vayan recibiendo. En este sentido existe una variación en relación con el momento de formación del sindicato de obligacionistas. El art. 318 de la NLGS señala que el sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de la escritura pública de emisión, y que los adquirientes de las obligaciones se incorporan al sindicato con la suscripción de las mismas.

Asamblea de obligacionistas: Esta se regirá por las reglas establecidas para la sociedad anónima, es decir, los acuerdos se adoptan en función de los capitales comprometidos por cada inversionista en la emisión de obligaciones. Debe ser convocada por el Directorio de la sociedad emisora, cuando éste no exista por el administrador de la sociedad, o por el Representante de los Obligacionistas, denominación con la que se sustituye al antiguo, Fideicomisario, a fin de evitar la confusión en la terminología con los elementos personales del contrato de Fideicomiso regulado en la ley de instituciones bancarias, financieras y de seguros.

En lo que se refiere a las normas sobre la asistencia y adopción de acuerdos, la Ley considera en primera convocatoria la concurrencia de obligacionistas que representen por lo menos la mayoría absoluta de las obligaciones en circulación; y para tomar acuerdo válido deberá contarse con la conformidad de la mayoría absoluta de esas obligaciones.

En la segunda convocatoria se mantienen los mismos criterios establecidos en la ALGS, salvo en lo que se refiere a la oportunidad. En el Decreto Legislativo 311 la oportunidad de una segunda convocatoria se daba treinta días después de la primera convocatoria; en la NLGS dicho término se reduce a diez. En lo que se refiere a la mayoría calificada, tanto la ley en vigor como la derogada exigen que para modificar las garantías de la emisión el acuerdo debe ser adoptado con la mayoría absoluta de las obligaciones puestas en circulación. En la ley derogada dicha exigencia también se requería para remover al fideicomisario y nombrar su sustituto.

Al igual que la ley derogada, para la NLGS, son de aplicación las normas de impugnación de acuerdos de la junta de accionistas. La NLGS precisa también (art. 323, último párrafo) que son aplicables a la asamblea de obligacionistas, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones previstas para la junta general de accionistas.

Representante de los Obligacionistas: El artículo 325 de la NLGS precisa sus facultades, derechos y responsabilidades, y son las siguientes:

1. Presidir las asambleas de obligacionistas;

2. Ejercer la representación legal del sindicato;

3. Asistir, con voz pero sin voto, a las deliberaciones de la junta de accionista o de socios, según el caso, de la sociedad emisora, informando a ésta de los acuerdos del sindicato y solicitando a la junta los informes que, a su juicio o al de la asamblea de obligacionistas, interese a éstos;

4. Intervenir en los sorteos que se celebren en relación con los títulos, vigilar el pago de los intereses y el principal y, en general, cautelar los derechos de los obligacionistas;

5. Designar a la persona natural que lo representará permanentemente ante la sociedad emisora en sus funciones de Representante de los Obligacionistas;

6. Designar a una persona natural para que forme parte del órgano de administrador de la sociedad emisora, cuando la participación de un representante de los obligacionistas en dicho órgano de administración estuviese prevista en la escritura pública de emisión;

7. Convocar a la junta de accionistas o de socios, según el caso, de la sociedad emisora si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal;

8. Exigir y supervisar la ejecución del proceso de conversión de las obligaciones en acciones;

9. Verificar que las garantías de la emisión hayan sido debidamente constituidas, comprobando la existencia y el valor de los bienes afectados;

10. Cuidar que los bienes dados en garantía se encuentren, de acuerdo a su naturaleza, debidamente asegurados en favor del Representante de los obligacionistas, en representación de los obligacionistas, al menos por un monto equivalente al importe garantizado; y

11. Iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en especial las que tengan por objeto procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios.

En adición a las facultades, derechos y responsabilidades antes indicadas, la escritura de emisión o la asamblea de obligacionistas podrá conferirle o atribuirle las que se estimen convenientes o necesarias.

Dentro de las obligaciones se cita la de convocar a la junta general de la sociedad emisora si ocurriese un atraso mayor de ocho días en el pago de los intereses vencidos o en la amortización del principal, a diferencia de la norma contenida en el art. 242 y 243 de la ley derogada que obligaba a convocar cuando hubiese un atraso en más de seis meses en el pago de los intereses vencidos o en el principal. Es decir, ante la falta de pago o el atraso, el Representante de los Obligacionistas convocará a la asamblea y será ésta la que de acuerdo con el inciso 11 del art. 325 del Proyecto la que decida iniciar y proseguir las pretensiones judiciales.

El Representante tiene la obligación y la responsabilidad de exigir y supervisar la ejecución del proceso de conversión de las obligaciones en acciones; iniciar y proseguir las pretensiones judiciales y extrajudiciales, en especial las que tengan por objeto procurar el pago de los intereses y el capital adeudados, la ejecución de las garantías, la conversión de las obligaciones y la práctica de actos conservatorios.

Derechos de los obligacionistas: En forma individual, para exigir de la sociedad emisora, mediante el proceso de ejecución, el pago de

intereses, obligaciones, amortizaciones o reembolsos vencidos, disponiéndose asimismo que esta pretensión no procede cuando el Representante haya iniciado una acción en el mismo sentido, o cuando dicha acción sea incompatible con un acuerdo aprobado por la asamblea de obligacionistas. Tanto la ley derogada como la vigente reconoce el derecho individual del obligacionista, pero lo limita en tanto exista acuerdo de la asamblea que resulte incompatible con la pretensión del obligacionista.

La sociedad está obligada a pagar la deuda en el plazo convenido con todas las demás obligaciones accesorias que se hubiesen pactado, y en el lugar designado. Las primas y ventajas que se hubiesen fijado en la escritura de emisión, deben sumarse al valor nominal del título para hacer el pago. No podrá compelerse al obligacionista a recibir pago parcial, salvo que la escritura lo autorice (art. 1221º. Del C.C.).

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