El sustento teórico conceptual de la investigación en curso, se basa en los temas que engloban los derechos intelectuales o derechos de autor; cuyo estudio y análisis exige previamente su conceptualización, que nos permita conocer sus características, contenido, naturaleza, entre otros. Aspectos teóricos que sólo es posible desarrollar luego de una minuciosa revisión de la literatura existente, recopilando información relevante sobre el estado de la cuestión.

¿Qué es la "teoría" ?:

"... la teoría consiste en un conjunto de proposiciones interrelacionadas, capaces de explicar por qué y cómo ocurre un fenómeno. En palabras de Kerlinger (1975, p. 9) "una teoría es un conjunto de constructos (conceptos), definiciones y proposiciones relacionados entre sí, que presentan un punto de vista sistemático de fenómenos especificando relaciones entre variables, con el objeto de explicar y predecir los fenómenos"² .

"Una teoría es un conjunto de proposiciones relacionadas sistemáticamente que especifican relaciones causales entre variables" (Black y Cahmpin, 1976, p.56)": 

"Las teorías no sólo consisten en esquemas o tipologías conceptuales, sino que contienen proposiciones semejantes a leyes que interrelacionan dos o más conceptos o variables al mismo tiempo. Mas aún, estas proposiciones deben estar interrelacionadas entre sí" (Blalock, 1984, p.12); "Una teoría es un conjunto de proposiciones interrelacionadas lógicamente en la forma de afirmaciones (aserciones) empíricas acerca de las propiedades de clases infinitas de eventos o cosas" (Gibbs, 1976, p.5.)"³ . 


Consecuentemente, la teoría constituye la base y sustento de estudio y explicación de los hechos y sus diversas manifestaciones, decir en qué consiste, cuándo éstos surgen; a fin de sistematizar el conocimiento sobre la materia objeto de estudio. 

2.1.1. Definición
Sherwood, Robert (1992), sostiene que la propiedad intelectual es un compuesto de dos cosas. Primero, ideas, invenciones y expresión creativa. Son esencialmente el resultado de la actividad privada. Segundo, la disposición pública a otorgar el carácter de propiedad a esas invenciones y expresiones. 
Invención y expresión creativas + protección = propiedad intelectual
Agrega el autor, que algunos consideran que es redundante señalar derecho y propiedad, ya que toda propiedad le otorga el derecho que está implícito, pero, refleja la falta de otro término colectivo conveniente para designar las ideas, invenciones y expresiones creativas que dan lugar al concepto de propiedad intelectual cuando reciben protección pública, aunque lo correcto debería ser llamarle productos de la mente.

Para la OMPI, la propiedad intelectual es una clase de propiedad diferente a la mobiliaria e inmobiliaria, es la creación del ingenio humano, del intelecto del hombre. Es una rama del derecho que contiene las normas que brindan protección a la creación intelectual del hombre. 

2.1.2. Ramas de la propiedad Intelectual
En 1967, la OMPI señalaba que la propiedad intelectual se divide en dos ramas: la propiedad industrial y el derecho de autor.

A) Propiedad Industrial.- Facultad que corresponde a toda persona natural o jurídica que desarrolla una actividad en el ámbito industrial o comercial, cuyas normas abarcan:

1. El Derecho industrial de naturaleza creativa

• Invenciones

• Diseños y modelos industriales

• Descubrimientos científicos

• Certificados de protección
  

2. El derecho industrial de naturaleza identificativa

• Marcas de fábrica, de comercio y de servicio

• Nombres y lemas comerciales

• Denominaciones de origen

• Secretos industriales

3. Derecho industrial de naturaleza persecutiva

• Sobre la competencia desleal, normas que sancionan el dolo, la simulación, el engaño.
  

B) El Derecho e Autor

• Obras literarias, artísticas y científicas

• Derechos conexos (derechos de los artistas, intérpretes o, de los productores de fonogramas y los órganos de radiodifusión).

A manera de resumen Félix Rozanski (2002)⁴ los clasifica:

• Productos, procesos: patentes, secretos comerciales, variedades vegetales.

• Arte, ciencia: Derechos de autor

• Nombres, emblemas: Marcas, denominaciones de origen

• Formas, apariencias: Diseños
  

2.1.3. Diferencias entre el autor e inventor

A)El autor

• Su creación no siempre requiere de cosas o elementos preexistentes

• Son creaciones propias y originales

• Nacen de ideas que le sirven de inspiración

• Nacen en el tiempo y no se sustituyen con los años

• No siempre su finalidad es la utilidad práctica
  

B)El inventor

• Los inventores usan la razón, la experiencia

• Surgen de la aplicación de principios físicos y técnicos o de investigaciones realizadas

• Implican una utilidad en la industria o la ciencia

• Constituyen aportaciones sucesivas al progreso de la técnica

• Los inventos sufren el fenómeno de la superación, por efectos de la evolución de la ciencia y la técnica.
  

La protección a la propiedad intelectual se rige por las normas establecidas en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la OMC, las mismas que se basan el los Convenios de París y de Berna. Como parte de las relaciones comerciales multilaterales de la OMC, el incumplimiento a cualquiera de las obligaciones de dicho acuerdo o la aplicación de una medida contraria al acuerdo, que lesione los intereses de otro Estado Miembro, puede dar lugar a la aplicación de medidas por el equivalente a los daños y perjuicios sufridos por el miembro demandante.
Y porqué se debe dar protección a la propiedad intelectual? Sherwood, Robert (1992), sostiene que al respecto surgen tres teorías:

a) La teoría de la recompensa.- El creador o inventor de lo que va a ser protegido debe ser recompensado por su esfuerzo, honrado públicamente y reconocer su logro.

b) La teoría de la recuperación.- Todo esfuerzo, gasto de dinero y uso de tiempo, debe ser recuperado.

c) La teoría de la invención.- Es beneficioso atraer esfuerzos y recursos al trabajo y desarrollo de la creatividad, el descubrimiento y la invención. Es menester el incentivo para asegurar la actividad creativa futura. Con el trabajo de ayer, es importante financiar las invenciones y trabajos del mañana. Se debe asegurar una corriente o flujo de resultados.

d) La teoría del beneficio público.- La protección a la protección intelectual es una herramienta de desarrollo económico, por tanto, estimula el crecimiento económico, y la tasa social de retorno.

2.2.1. Definición
Por mucho tiempo, aun se mantiene el debate sobre la denominación más adecuada, Mouchet y Radaelli, sostenían en el año 1953, que "... las nociones que los juristas y los legisladores tienen al respecto son todavía confusas y contradictorias. Las vacilaciones se revelan, en primer término, en la terminología empleada, todavía no bien definida y uniforme."Propiedad intelectual","derechos de autor", "derecho autoral", "propiedad científica, artística y literaria", "derecho de copia" (copyright) y "derechos intelectuales" Siguiendo al maestro Edmond Picard y el punto de vista de Mouchet y Radaelli, asumimos el término derecho de autor o derechos intelectuales; como tal, consignamos las diferentes definiciones dadas por los tratadistas del tema: 

"Los derechos intelectuales conciernen a todas las producciones del ingenio humano en los campos literario, científico o inventivo y artístico; mientras que los de autor comprenden exclusivamente las producciones creativas en los campos literario y artístico, considerando las producciones científicas o inventivas, únicamente en su forma literaria o gráfica, y no en contenido ideológico, ni en su aprovechamiento industrial"⁵ 

"El que tiene toda persona sobre la obra que produce; y especialmente, el que corresponde por razón de las obras literarias, artísticas, científicas, técnicas, para disponer de ellas por todos los medios que las leyes autorizan"⁶ .

"Aquel meramente personal sobre los productos de la inteligencia; como el derecho de autor y la patente de invención, que para su efectividad están sometidos a registro y, por su expresión económica son susceptibles de transmisión inter vivos y mortis causa"⁷ .

"La que corresponde al autor de una obra artística literaria, científica o de análoga naturaleza, y que la ley protege frente a terceros, correspondiéndole al titular, entre otros derechos, el de publicación, ejecución, exposición, transferencia, así como autorizar su reproducción por terceros"⁸.

"El derecho de autor nace con la creación misma de la obra, es la consecuencia inmediata de la terminación de ésta, pues si denominamos a los hechos previos trabajo y esfuerzo intelectual destinados a concluir materialmente y plasmar el arte en un proyecto derivado de una idea determinada"⁹ .

"Es el derecho de explotar y disponer a voluntad, de una obra científica, artística o literaria, reconociendo al autor de ella".¹⁰ 

Históricamente la definición data desde el siglo XVIII, cuando en 1793 la Ley Francesa, definía al derecho de autor como: "La más sagrada, la más inviolable y más personal de todas las formas de propiedad". En 1789, el Congreso de Masachussets señalaba: "No existe propiedad más peculiar para el hombre que la que es producto de la obra de su mente". En 1881, Rafael Fernández Concha, en su obra "Filosofía del Derecho", consideraba que, dentro de los objetos del dominio se pueden contar las producciones del talento y del ingenio, los nuevos inventos y los nuevos procedimientos en las industrias y los nuevos tipos en las ciencias y bellas artes, de aquí la propiedad industrial, literaria y artística. El Código Civil Peruano de 1936, Art. 1665, definía: "El derecho de autor comprende toda la producción del dominio literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o la forma de expresión". Por su parte, Guinchat y Menau (1992), consideran que el derecho de autor constituye un instrumento jurídico que garantiza la protección material y moral del autor de una obra, o de sus causahabientes por un período determinado. El autor en relación a su obra, por ser éste un bien, puede decidir respecto a su compra, venta u otorgamiento en licencia e intercambio. 

Este somero recuento, nos lleva a definir que el derecho de autor es el conjunto de normas que regulan y protegen los derechos morales y patrimoniales del autor o creador de una obra; otorgándole facultades para su divulgación, reproducción, transmisión o difusión al público, bajo cualquier modalidad, o por cualquier medio que considere a su alcance; así como prohibirlas si lesiona sus derechos. Tiene la facultad de exigir a la sociedad, que recibe el beneficio de su creación, el respeto a su derecho y una justa retribución económica. El Estado tutela los derechos intelectuales sobre las obras de carácter literario, artístico, científico e industrial; en suma, toda la producción de la mente en sus diversas manifestaciones, a condición que tengan originalidad. Protección que es automática, basta el acto de creación contenida en un medio de expresión tangible, sin exigir ninguna formalidad previa. Gráfico N^o 1

La protección al "derecho de autor" se manifiesta bajo dos aspectos: uno, referido a la protección de los derechos respecto a las obras literarias y artísticas, materializadas en una obra concreta (libro, pintura, fotografía, etc.) y el otro, se hace extensivo a la protección de los derechos conexos, aquellos que corresponden a los artistas, interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y los organismos de radio difusión.

2.2.2 . Antecedentes socio históricos 

En los orígenes de la humanidad sólo existía la comunicación oral, luego surgió la representación gráfica a través del arte rupestre, las tablillas de arcilla, el uso del papiro, el pergamino, los incunables hasta llegar al empleo del papel por la imprenta. Es así como el hombre desde hace poco más de 2 500 desarrolló diversas actividades inherentes a su condición de ser racional; entre ellos el invento y el descubrimiento; tanto de instrumentos, métodos y procedimientos, que le han valido para enfrentarse y resolver los problemas que inicialmente la naturaleza y luego la sociedad les presentaba; hasta lograr los grandes avances científicos y tecnológicos que hoy asombran a la humanidad, y como afirma Carlos del Rìo:

"El desarrollo cientìfico tecnològico, expresiòn del intelecto del hombre, siempre ha constituido un tema de gran interès (...) La magnitud de este desarrollo puede expresarse diciendo que si lo que se tenìa como conocimiento - informaciòn disponible- en ciencia y tecnologìa el año 1900 era 1, en 1960, fue como 100, y el año 2000 lo serà como 1000 (1)". ¹¹

Los estudiosos de la materia, aun no se ponen de acuerdo sobre la época histórica que marca la aparición de las normas que protegen al derecho de autor; unos sostienen que fue con el perfeccionamiento de la imprenta por Gutemberg - no obstante que en China y Corea ya existía la técnica de la impresión mucho antes que en Europa - otros consideran que la protección ya existía desde la época antigua, desde cuando se conservan las obras de Platón, Aristóteles, cuya producción literaria la conocemos hasta el día de hoy. Pizarro Dávila (1974) señala: Para los griegos, el plagio estaba considerado como un "acto reprochable". En tanto que en el Imperio Romano, el "plagio" se definió más concretamente en la noción de la "actio injuriarum" o acción deshonesta, en tanto que los autores sólo buscaban el prestigio y reconocimiento personal para las obras de su creación, al margen del interés económico de su uso. La división clásica del Derecho Romano, que era eminentemente materialista, refuerza esta posición ya que ella contenía los derechos reales, de obligaciones y personales, en los que no fueron considerados los derechos intelectuales. 

"Jessen basándose en Ponsonailhe, sostiene una posición contraria cuando afirma que en Roma existía protección de los derechos intelectuales tanto en el aspecto moral como patrimonial: "Los principios generales del derechos eran suficientes para asegurar a los escritores romanos una entera protección, para garantizarles el goce apacible de todos los beneficios que podían esperar de sus obras".¹² 

Durante muchos siglos, la conservación de las obras estaba a cargo de personas eruditas, en la Edad Media, allá por los años 1440, cuando los manuscritos se reproducían a mano, y eran los copistas los que cobraban por su trabajo, en tanto que los autores sólo merecían los honores, y la actividad editorial aún no era muy reconocida. 

"Las primeras casas editoras de cuyas actividades tenemos noticias detalladas, a través de las cartas de Cicerón, es la fundada en Roma hacia el año 50 a.C. por Tito Pomponio Áttico para la difusión de los clásicos griegos y de las novedades latinas; estaba organizada de manera no muy distinta a las casas editoriales de nuestros días, con la diferencia de que en lugar de tipógrafos había un gran número de escribanos"¹³.

Es por esta época cuando aparece Juan Gensfleish Gutemberg, quien mejoró la prensa revolucionando todo el sistema de impresión con caracteres móviles, hecho que le dio impulso al desarrollo de la industria del libro, y la reproducción a gran escala que hasta ese momento era muy escaso y selecto; convirtiéndose así en "la memoria viva de la humanidad" y uno de los vehículos más importantes y poderosos en la difusión de las ideas del hombre y de la cultura en general. Desde el punto de vista jurídico, el uso de la imprenta posibilitó el surgimiento de una nueva categoría de derechos sobre las obras objeto de impresión, los llamados derechos de autor.

"Según Mouchet y Radaelli: 

"... desde el momento de la introducción de la imprenta en España, en el año 1473, la autoridad real advirtió el poder y los peligros de este medio de difusión del pensamiento. Se comenzó así a dictar leyes tendientes a evitar que nada se imprimiese sin la licencia real, lo que significaba la censura gubernativa previa. El derecho de los autores de disponer y usufructuar sus obras intelectuales, no era más que una concesión graciosa de la autoridad. Este régimen se completaba con la censura eclesiástica sobre los impresos establecida desde 1501 por Bula de Alejandro VI)".¹⁴ 

En esta época llamada por los historiadores la larga noche de la ciencia, al difundirse el uso de la imprenta, se originaron los privilegios reales o regalías. Pizarro Dávila (1974) anota, que fue con el claro propósito de impedir y frenar la libre circulación de las ideas, mediante una especie de censura previa, prohibiéndose la reproducción y venta de las obras sin el permiso del soberano. Agrega además, que el sistema de los privilegios reales o regalías era un monopolio o derecho exclusivo que como prerrogativa propia y privativa del soberano, se concedía al editor mediante un permiso especial o licencia para la explotación exclusiva de una obra durante cierto tiempo y en determinado territorio. 

"Papas, reyes y príncipes se disputaban el honor de tener en sus cortes a los más ilustres genios de la pintura, escultura, arquitectura y demás expresiones del arte renacentista"¹⁵. 

Se conoce que el primer privilegio se le dio a Juan de Spira en 1466, y veinte años luego el segundo; a su vez, el clero y la Santa Inquisición mantenían extrema y rigurosa vigilancia en la circulación de obras impresas, en especial las de carácter político; sin embargo, ningún tipo de restricción pudo frenar el incesante avance de la creación humana plasmada en las obras literarias, que con el transcurrir del tiempo: 

"El libro difundió las ideas del enciclopedismo francés y creó la conciencia liberal; asimismo, sirvió para subyugar y generar el servilismo de los indios americanos, pero también para liberar al Nuevo Mundo del dominio europeo"¹⁶. 

En 1503, en Inglaterra se funda una sociedad de editores, libreros y publicistas para la mutua protección de sus actividades, el mismo que en 1556 dio lugar a la fundación de la "Stationer"s Company", compañía que regulaba la industria editora, y exigía leyes que protegieran al autor. En Francia, durante las décadas de 1537 y 1566, las Ordenanzas de Montpellier y Moulins, regularon los privilegios otorgados a los editores, que luego fueron ampliados a toda Europa. Este sistema de privilegios dominó durante la edad media, hasta la promulgación del Estatuto de la Reina Ana (10 de abril 1710).

Hasta antes de la Revolución Francesa, los filósofos Locke, Kant, Hegel, Fichte, Diderot y Voltaire¹⁷, se convirtieron en los precursores de la doctrina del derecho de autor; Delia Lipszyc¹⁸ considera que para Kant, el derecho de autor era un derecho personal, porque sostenía que el libro era un discurso que el autor dirigía a sus lectores. Asimismo, agrega, Gierke afirmaba que la obra intelectual era un reflejo del espíritu del autor. Para la filosofía de la ilustración, el concepto de propiedad era inherente al concepto de libertad; posteriormente, la idea que la obra pertenece a su autor fue cobrando fuerza, gracias a la influencia de la escuela racionalista del derecho natural. Por los años 1610 -añade Lipszyc - Locke sostenía que : "todo hombre posee la propiedad de su propia persona y que el trabajo de su cuerpo y la obra de sus manos ha de ser considerados como propiedad suya". 

En el caso de España, los Reyes Católicos regularon en 1502 la concesión de las licencias previas; dos siglos después, en 1763 Carlos III, dictó una Pragmática, reconociendo directamente el derecho de los autores: 

"Deseando fomentar y adelantar el comercio de los libros en estos reynos, de cuya libertad resulta tanto beneficio y utilidad a las Ciencias y a las Artes, mando que aquí adelante no se conceda a nadie privilegio exclusivo para imprimir ningún libro, sino al mismo autor, que lo haya compuesto"¹⁹.

Sin embargo, el sistema de privilegios se mantuvo vigente hasta cuando Fernando VII juró la Constitución de 1810 y suprimió la censura previa para los escritos políticos. Posteriormente, en 1813 la Corte de Cádiz proclamó el principio de propiedad intelectual, considerándola una facultad conexa a la libertad de pensamiento. Fernando Busta (1997) afirma, que en el caso del Derecho Indiano (para el nuevo mundo), se otorgaba permiso para la impresión y venta de libros en los territorios de las Indias; en tanto que imperaba la censura previa y la licencia, en especial luego de la masiva difusión de la imprenta (México 1535, Perú 1582 y Río de la Plata a inicios del siglo XVIII) países en los que se prohibió la impresión y venta de libros sin licencia.

"En los siglos XVI y XVII era en muchos países una práctica comercial corriente que el soberano concediese derechos exclusivos de publicación. El editor comúnmente pagaba por el privilegio. Mediante este mecanismo, el soberano ejercía un grado de censura"²⁰. 

Posteriormente, con el triunfo de la corriente libertadora y el inicio de la vida republicana en los países latinoamericanos, se fueron aprobando paulatinamente normas sobre la protección a los derechos intelectuales, para finalmente suscribir la adhesión a los Convenios Internacionales que sobre la materia rigen desde fines del siglo XIX. 

Como señalábamos en el punto anterior, la protección intelectual se fue gestando desde épocas muy antiguas, se conoce que hacia el año 1623 apareció una nota sobre copyrigth en una copia de Mùsica Hebrea impresa, advirtiendo que 

" debido a que el Maestro Salomòn Rossi de Mantua había gastado una gran suma, lo cual no había sido prevista, no es cabal que cualquiera le hiciera daño reimprimiendo copias similares...". Los garantes de esta orden "invocando la mordedura de la sierpe" prohibieron la reproducción de la música contenida en dicha obra, totalmente o en parte, sin el permiso de su autor o de sus herederos por un período de 15 años.²¹ 

El Estatuto de la Reina Ana.- En 1710 (11 de enero), Inglaterra fue la primera nación del mundo en reconocer el derecho de autor, año en que se promulgó la ley inglesa denominada " El Estatuto de la Reina Ana", el título decía. "Una ley para el fomento del aprendizaje". Esta norma puso fin al monopolio de los editores, o los llamados "privilegios reales", reconociendo a los autores la titularidad exclusiva y el derecho a autorizar la impresión de copias de su obra durante catorce años y catorce más si el autor todavía estaba vivo. La importancia de este edicto es haber sido la primera ley de protección al derecho de autor en el mundo; entre las formalidades que se exigía para su protección era inscribir la obra en nombre del autor y depositar nueve ejemplares destinados a universidades y bibliotecas.

La Real Ordenanza de Carlos III.- Promulgada en España en los años 1763, 1764 y 1778, contemplaba que el único que tenía el privilegio de imprimir una obra era su autor; años después, se amplió esta ordenanza haciendo que estos derechos también podían ser susceptibles de transmisión a los causahabientes. En las Indias, el sistema de privilegios se mantuvo vigente hasta cuando Fernando VII juró la Constitución en 1810, cuando las Cortes Generales Extraordinarias de Cádiz aprobaron el decreto sobre "Libertad Política de la Imprenta" suprimiendo la censura previa para los escritos políticos.

Decreto de la Asamblea Nacional (1791).- La Asamblea Nacional Francesa, proclamó la propiedad privada e individual como garantía básica de los Derechos del ciudadano francés; hecho que marcó el primer paso en el reconocimiento del Derecho de Propiedad del Autor. Este Decreto derogó todo tipo de privilegios que se le daba a los editores, otorgándole a los autores el derecho sobre su creación; en tanto que a sus herederos se les concedió este derecho durante 5 años luego de la muerte del titular. Posteriormente, la protección de estos derechos fueron elevados a la categoría de Derechos del Hombre, reconociendo y ubicando la propiedad literaria y artística en el campo de los derechos reales. A partir de este Decreto, se fueron aprobando normas por las cuales el autor y sus herederos tenían a perpetuidad el derecho de editar y comercializar sus obras; en el caso del editor, tenía este privilegio sólo durante la vida del autor. 

Con la revolución francesa, se reconocen los derechos individuales civiles y políticos; y para el caso de los autores, por Ley del 24 de julio de 1793, se acabó con el sistema de privilegios reconociendo un derecho exclusivo para el autor y sus herederos hasta 10 años luego de su muerte. El diputado francés Le Chapelier sostenía que: "La más sagrada, la más legítima, la más inalienable y, si se puede hablar así la más personal de todas las propiedades es la obra fruto del pensamiento de un autor". La contribución de Francia es que fue uno de los países que permitió se extendiera internacionalmente la protección a los autores más allá de sus fronteras, concretándose en 1886 con la firma de la Convención de Berna respecto a la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Convención a la que se fueron adhiriendo paulatinamente muchos países del mundo. 

• La Constitución de 1787 de los Estados Unidos de NorteAmérica, promulgó la obligatoriedad de aprobar normas "Para promover el progreso de la ciencia y las artes", a la par que a los autores e inventores se les otorgaba el derecho exclusivo sobre sus escritos y descubrimientos (Artículo I, sección 8).
  
  

• 1789, el Estado de Massachusetts dicta una ley de derecho de autor señalando que, ninguna propiedad pertenece más peculiarmente al hombre que la producida por el trabajo de su mente.
  
  

• En 1790 se aprueba la primera Ley Federal sobre el copyright²² 
  
  

• En Argentina 1823, el Decreto firmado por Rivadavia reconocía a los profesores del Departamento de Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires, el derecho intelectual que les asistía sobre los cursos que impartían, además podían gozar del beneficio económico, producto de su publicación. 
  
  

• El año de1886, marca la época más importante de la protección internacional al derecho de autor, cuando se firma la Convención de Berna, que protege las Obras literarias y Artísticas, instrumento jurídico cuyo principio fundamental fue el trato nacional que debía otorgársele a los derechos de autor; la revisión posterior de su contenido permitió que se ampliara la protección internacional a los autores de otros países. 
  
  

• En 1948 se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala en su el Art. 27 inc. 2.- "Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas que sean autores". En el Perú, encontramos la primera Ley de Propiedad Intelectual que data del año 1849, como un valioso antecedente en la evolución del Derecho de Autor, seguido de la Ley N° 13714 del año 1961, que luego de 35 años de vigencia fue derogada, dando paso al Decreto Legislativo N° 822, promulgado en abril de l996.
  

2.3.1. La protección constitucional a los derechos intelectuales en América Latina

La protección a los derechos intelectuales han sido legisladas en las diferentes Constituciones de los países de América Latina y Centro América²³, veamos:

• Argentina
  Art. 17.- Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley.
  
  

• Bolivia
  Art. 192.- Las manifestaciones del arte e industrias populares son factores de la cultura nacional y gozan de especial protección del Estado, con el fin de conservar su autenticidad e incrementar su producción y difusión.
  
  

• Chile
  Art. 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
  25.- El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la vida del titular. 
  El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
  Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.
  
  

• Colombia
  Art. 61.- El Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley.
  
  

• Costa Rica
  Art. 47.- Todo autor, inventor, productor o comerciante gozará temporalmente de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a ley.
  
  

• Ecuador
  Art. 30.- Se reconocerá y garantizará la propiedad intelectual, en los términos previstos en la ley y de conformidad con los convenios y tratados vigentes.
  
  

• Nicaragua
  Art. 127.- La creación artística y cultural es libre e irrestricta. Los trabajadores de la cultura tienen plena libertad de elegir formas y modos de expresión. El Estado procurará facilitarles los medios necesarios para crear y difundir sus obras y proteger su derecho de autor.
  
  

• Panamà
  Art. 49.- Todo autor, artista o inventor goza de la propiedad exclusiva de su obra o invención durante el tiempo y en la forma que establezca la ley
  
  

• Paraguay
  Art. 110.- Todo autor, inventor, productor o comerciante gozará de la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre comercial, con arreglo a la ley.
  
  

• Perú
  Art. 1.- Toda persona tiene derecho:
  8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.
  
  

• República Dominicana
  Art. 8.- Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esos fines de fijas las siguientes normas:
  
  14. La propiedad exclusiva por el tiempo y en la forma que determine la ley, de los inventos y descubrimientos, asì como las producciones cientìficas, artìsticas y literarias.
  
  

• Uruguay
  Art. 33.- El trabajo intelectual, el derecho de autor, del inventor o del artista, seràn reconocidos y protegidos por la ley.
  
  

• Venezuela
  Art. 98. La creación cultural es libre. Esta libertad comprende el derecho a la inversión, producción y divulgación de la obra creativa, científica, tecnológica y humanística, incluyendo la protección legal de los derechos del autor o de la autora sobre sus obras. El Estado reconocerá y protegerá la propiedad intelectual sobre las obras científicas, literarias y artísticas, invenciones, innovaciones, denominaciones, patentes, marcas y lemas de acuerdo con las condiciones y excepciones que establezcan la ley y los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República en esta materia.
  

Encontramos diversas concepciones y una larga discusión entre juristas, sociólogos y filósofos, acerca de la naturaleza jurídica del derecho de autor, los estudiosos peruanos Dávila Pizarro (1974) y Fernando Busta (1997), los han agrupado en las siguientes teorías:

a) Teoría del derecho de propiedad.- Los defensores de esta teoría sostienen que la propiedad intelectual se basa en el trabajo, y como tal, debe ubicarse dentro de los derechos reales, permitiendo al autor el dominio sobre su obra como un producto material. Esta posición fue duramente cuestionada por diferentes juristas, entre ellos Edmond Picard, quien sintetizando la idea afirma: "Se ha visto, en efecto, que el término propiedad no puede ser sostenido. La palabra propiedad en el lenguaje del derecho tiene una significación particularmente precisa. Ella se aplica a la propiedad sobre los objetos materiales. Con este restringido alcance, ella implica efectos legales conocidos que no podrían ser extendidos al derecho que se puede tener sobre una concepción intelectual"²⁴. Mientras que el derecho de autor nace de la creación de la obra, el derecho de propiedad se adquiere por medios distintos, por tradición, accesión, apropiación, prescripción, etc. 

b)Teoría del derecho individual o de la personalidad.- Sus representantes, Salleiles, Bluntschli, Gierke y Kohler; equiparan el derecho de autor con el derecho de la personalidad, porque el uso de la obra no permite transferir el derecho de autor, éste se conserva como una garantía de su propia personalidad y tiene su base en ella, y sólo en casos eventuales asume características patrimoniales. 

Ricardo Arbulú (1957) ofrece una síntesis del planteamiento de estos autores, quienes fundamentan lo siguiente:

1. Si es cierto que el pensamiento y las ideas no pueden ser objeto de propiedad, lo pueden ser, los signos sensibles y físicos por cuyo medio son expresados; y tales vínculos de expresión se consumen con el uso, como cualesquiera otras cosas muebles.
   
   

2. Si es cierto que las ideas que construyen la ciencia, la literatura y el arte son patrimonio de la humanidad, entonces lo es la tierra, el aire, el agua, la luz, la electricidad, todos los agentes naturales son igualmente patrimonio universal de la humanidad; y sin embargo, el derecho de propiedad de ellos existe, porque en su descubrimiento opera el trabajo físico o mental de alguien, cuanto porque deben usarse según la justicia distributiva.
   
   

3. Si es verdad que en el derecho de autor falta el derecho de usar, en su forma general, es porque se trata de una especie típica de propiedad, lo cual no impide que el autor use y abuse del derecho de publicar su obra, de disfrutar de sus utilidades, destruir los ejemplares, rectificarlos, etc. 
   

c) Teoría socialista.- Representada por Colin y Capitant, "...acogiendo las teorías socialistas, en francés (Droit Socialment Relativ) y alemán (Sozialgebundenesrecht), se hacen la siguiente pregunta: "¿No se podría decir que el verdadero propietario de las obras de arte y de los inventos es el público a quién se beneficia?²⁵. Dichos tratadistas afirman que las obras son de todos, porque las ideas que les sirve para su creación surgen de una fuente constituida por el patrimonio dejado a todos en herencia por generaciones anteriores. El pensamiento es un bien común, y la creación del ser humano no puede constituir un monopolio de los autores, sino que es una propiedad social. 

Teoría de la Colectividad.- La representan: Luis Blanc, Henry George, Karl Marx, etc. quienes fundamentaron lo siguiente:

• El pensamiento y las ideas que son cosas inmateriales, no pueden ser objeto de apropiación, ya que no son objeto de consumo;
  
  

• En todo derecho debe existir un sujeto del derecho, un objeto y una relación jurídica entre ambos. En el caso del derecho de autor no existe el sujeto individual a quien adjudicarlo, ya que la ciencia, el arte y la literatura no son de alguien en particular, sino que son patrimonio de la humanidad, derecho universal; por tanto, falta el objeto del derecho y la relación entre ambos. 
  
  

• En la relación de dominio, hace falta los caracteres esenciales del dominio, el jus utendi, fruenti et abutendi; es decir, la facultad de usar, usufructuar y abusar de lo propio como es posible hacerlo en toda cosa nueva.
  

e) Teoría de los derechos intelectuales.- La doctrina tradicional, que ha sido influenciada por el derecho romano, dividía el Derecho Civil en : derechos personales, reales y de obligaciones. En tanto que Dávila (1974), anota que en 1879, el abogado de la Corte Suprema de Bélgica Edmond Picard, sostuvo en sus "Pandectas Belgas" que, en pura filosofía, el derecho de autor es una entidad diferente e independiente del derecho real. Inspirado en la concepción de Renouard, expresa que "al lado de los derechos reales que el hombre puede tener sobre las cosas materiales, hay otros derechos que él mismo puede reinvindicar sobre las producciones de su espíritu"²⁶ . Por su parte, Busta (1997) cita a Picard, quien propone agrupar estos derechos en una cuarta categoría jurídica que tomarían la denominación de Derechos Intelectuales, expresa que: 

"No hay ninguna conexión ni asimilación posible entre una cosa material, una "res", y una cosa intelectual. Sus naturalezas son antípodas. ¿Se puede creer que es necesario insistir para captar una verdad tan simple? (...) La clasificación tripartita de los derechos establecidos por el legislador romano y tomada desde entonces por todas las legislaciones, en derechos reales, personales y de obligación, es incompleta. Hay que agregarle como cuarto término los derechos intelectuales". 

f)Teoría del derecho de trabajo.- Teoría que sirvió de fundamento a la ley italiana sobre derechos de autor, colocándolo en el campo del derecho de trabajo. Considera al autor como un trabajador del intelecto. Esta posición ha sido cuestionada, por cuanto se considera que todo el proceso previo de creación no es netamente un trabajo sino una actividad del espíritu, que se va gestando en forma secreta, e íntima, añadido por el talento de los autores al momento de crear su obra. Lo que sí puede ser trabajo es plasmar tal creación en una expresión formal tangible o material.

g)Teoría del derecho económico.- Esta teoría ha servido de fundamento a las diferentes leyes de derecho de autor aprobados en los países de América Latina. Así, tenemos que el derecho económico o pecuniario, da la posibilidad de disfrute que asiste a los autores de obras científicas, 

literarias y artísticas, así como a inventores y descubridores, haciendo una distinción entre los derechos patrimoniales y los derechos morales.

h)Teoría dualista.- Eduardo Piola Caselli, considera que el derecho de autor es un derecho doble, que tiene dos aspectos; el derecho moral que tutela la paternidad e intangibilidad de la obra y el derecho económico que la da la plena utilización económica de ella. Pero sus críticos sostienen que, en el derecho de autor no existen dos derechos, sino dos manifestaciones que provienen de un solo derecho, lo moral y patrimonial son tan sólo dos aspectos de un mismo derecho, aunque llama a la denominación de "derecho moral" algo ilógico, porque todo derecho se presume moral, más no todo precepto moral, constituye un derecho.

Frente a todas estas teorías respecto a la naturaleza jurídica del derecho de autor, la teoría que tiene vigencia en la actualidad, y que ha sido aceptada por la mayoría de juristas y estudiosos del tema, es la teoría de los derechos intelectuales, fundamentada por Picard, seguida de la teoría del derecho económico.

2.4.1. El término " propiedad Intelectual"

La Revista Fénix N° 7 (1957) señala, que por acuerdo de la Convención de 1946, se ha considerado que el sustantivo "propiedad" es inadecuado, porque el pensamiento humano no puede ser objeto de propiedad, y se ha establecido expresamente el término "Derecho de Autor". Esta decisión se toma, porque el derecho no se ejerce sobre las ideas, sino sobre los medios tangibles en los cuales son expresados, sean éstos libros, manuscritos, discos, etc.

Fernando Busta (1997), sintetiza la idea cuando afirma que, doctrinalmente se sigue discutiendo si corresponde o no la denominación de "Propiedad", que en sentido estricto es la facultad o derecho pleno de dominio sobre cosas corporales o tangibles. Agrega que, los tratadistas sostienen que la propiedad sólo puede darse sobre cosas corpomateriales y no sobre lo abstracto, lo mental o incorpóreo. Como tal, debe llamarse sólo "Derechos Intelectuales", ya que así como la vida, la libertad, el honor, la creación intelectual y demás atributos naturales y civiles inherentes al hombre, no constituyen de ninguna manera propiedad corporal, sino constituyen bienes incorporales. No obstante esta posición, encontramos en toda la legislación peruana que en concordancia con lo que señala la OMPI; se sigue usando el término "propiedad intelectual", al referirse a estos temas y a todas las acciones que realiza el Indecopi en el marco del cumplimiento de sus funciones.

Albert Einstein consideraba que: "La imaginación es más importante que el saber, y que el verdadero enriquecimiento personal, cultural y económico, era ir más allá de los conocimientos ya arraigados, hacia una nueva etapa de descubrimiento"²⁷. Por su parte Sherwood, Robert (1992), indica que la creatividad humana es un vasto recurso nacional para cualquier país, como el oro en las montañas permanecerá enterrando si no se alienta su extracción, la protección de la propiedad intelectual es la herramienta que libera. Cuando un sistema protector eficaz se haga realidad, aumentará la confianza en los activos intelectuales que son valiosos y susceptibles de protección. Entonces, el hábito de la inventiva y la creatividad, verdadero corazón del sistema de protección de la propiedad intelectual, se esparcirá por las mentes de las personas. La protección de la propiedad intelectual, una herramienta de desarrollo de bajo costo pero potente, está llanamente disponible para cualquier país en desarrollo, deseoso de recibir sus beneficios.

El respeto al producto de la capacidad y creatividad del autor, presenta características propias, entre las que cabe mencionar las siguientes:

a.-Se origina en la mente del hombre, que gracias a su talento logra materializarlos en una obra, sea éste de carácter literario, artístico, científico o técnico.

b.-La sola creación de la obra, exige el respeto de la sociedad, evitando que terceros violen los derechos morales y patrimoniales de los autores.

c.-El Estado protege los derechos de autor con leyes expresas; en casos de infracción el procedimiento se puede tramitar en la vía administrativa a través de la Oficina de Derechos de Autor de Indecopi; en la vía civil o la vía penal ante el Poder Judicial.

d.-Los derechos morales y los derechos patrimoniales, son objetos esenciales de la protección por parte del Estado. El primero permite preservar la paternidad de la obra, siendo este perpetuo e imprescriptible; y el segundo el disfrute de los beneficios económicos que ella pudiera reportar, tanto al autor como a sus causahabientes.

e.-Desde un punto de vista económico, el derecho de autor puede ser considerado un "bien público", distinguiéndose del bien privado por el hecho que su uso por parte de un individuo, no afecta las posibilidades de uso de otros miembros de la sociedad.

Respecto a la protección de los derechos intelectuales por parte del Estado y la sociedad en su conjunto, cada vez va cobrando mayor importancia en el mundo entero por los siguientes considerandos: la defensa de la creación intelectual, permite estimular y recompensar el talento creador de las personas, cuyas obras mejoran las condiciones de vida de la sociedad, por ser un poderoso factor de desarrollo socioeconómico, tal como lo demuestran los constantes avances científicos y tecnológicos que la humanidad ha logrado hasta la fecha; además, constituye una herramienta básica de formación, promoción cultural, así como de entretenimiento, en tanto que la importancia para el Estado, es que la comercialización de las obras, permite mayor recaudación tributaria. 

"El Siglo XX ha resultado ser un período de gran efervescencia C-T (ciencia y tecnología) como muestra parte de lo que hasta la fecha se ha vivido, especialmente en sus últimos cinco décadas: Descubrimiento de otras galaxias (...), el ADN, el hombre en la luna, los chips o "ruegas del siglo XX", Satélites artificiales (...), el láser, la fibra óptica, la computadora personal y el "módem", el fax, el correo electrónico, las "autopistas electrónicas"²⁸.

Si comparamos la protección al derecho de autor en los Estado Unidos y los otros países en el año 1999, veremos la contribución que esta protección ha generado en el PNB, contribuyendo con cerca a 457.200 millones de dólares a la economía, lo que representa el 4,945 del PNB, tal como se muestra en el gráfico siguiente: Gráfico N^o 2

La importancia de la protección a los derechos de autor en la economía de los países, exige del Estado la responsabilidad de establecer políticas sobre los aspectos económicos, comerciales y educativos relacionados a los derechos intelectuales, siendo uno de ellos la aprobación de la Ley del Libro. A partir del cual será posible educar y concientizar a la población sobre la vital importancia de respetar la creación ajena, revertir la práctica generalizada de la piratería, y que las instancias tanto administrativas así como las del Poder Judicial, aseguren medidas eficaces en el cumplimiento de la ley. Por otro lado, la sociedad debe tener mayor presencia a través de sus organizaciones, tanto públicas y privadas, que posibiliten el respeto y la protección a los derechos de autor, que incentive nuevas creaciones, mayor producción, competitividad y en general se contribuya al desarrollo del país.

"En el decenio de los 90, un número cada vez mayor de dirigentes políticos de las nuevas potencias económicas reconocieron el papel que desempeñaba la propiedad intelectual como importante elemento de la infraestructura institucional para el fomento de las inversiones privadas en actividades de investigación y desarrollo (I+D), en particular, en los ámbitos industrial y científico. En numerosos estudios se afirmó la función de la propiedad intelectual en el fomento de las inversiones extranjeras directas (IED). Por ejemplo, en un reciente estudio realizado por la OMPI se afirma que "los vínculos entre los resultados obtenidos gracias a la propiedad intelectual y las inversiones extranjeras directas y las importaciones son positivas a la vez que significativas" y se añade que "(...) tomados en el contexto de estudios anteriores, (los resultados) son una prueba contundente de que la consolidación de la propiedad intelectual aporta sin duda ventajas internas a los países en desarrollo"²⁹.

Aristóteles afirmaba: "todo hombre tiende por naturaleza a crear"³⁰, muestra de ello tenemos el arte en sus diferentes manifestaciones, que desde nuestros antepasados plasmaron su creación en pinturas rupestres, escritos en cortezas y piedras, así como la utilización de instrumentos musicales preparados de diversos tipos de materiales. Con el correr del tiempo, la protección a la capacidad creadora del hombre materializada en sus obras, ha sido reconocido como parte de los derechos fundamentales de las personas.

En el Perú, a partir de la época republicana y las diferentes constituciones políticas le otorgaron rango constitucional a la propiedad intelectual; la actual Constitución de 1993, incorpora la protección a la propiedad intelectual como parte de los derechos fundamentales de la persona, artículo 2°, inciso 8°. Asimismo, los Tratados sobre Derechos Humanos, consideran que la propiedad respecto al fruto de su creación, es un derecho fundamental de la persona, que nace desde el momento de la creación sin estar condicionado por ningún otro requisito más, y se manifiesta bajo dos aspectos; la protección a los derechos morales y a los derechos patrimoniales. 

La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948) señala: Artículo 27: "Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora". 

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado en 1966, en su artículo 15, inciso 1, reconoce el derecho de toda persona a: "Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora". Sin embargo, existe una aparente contradicción con otro de los derechos fundamentales, el derecho a la información, veamos.

2.6.1. El Derecho a la Información 

El acceso a la información constituye uno de los derechos fundamentales de las personas, en esta era llamada "La Sociedad de la información y del conocimiento". 

a) La información.- La UNESCO la define: 

"Elementos simbólicos, datos o documentos utilizados para comunicar el conocimiento científico, técnico o cultural, independientemente de su carácter (numérico, textual, icónico, etc.) de los soportes materiales, de la forma de presentación, etc. Se refiere tanto a la sustancia o contenido de los documentos como a su existencia material; también se emplea este término para designar tanto el mensaje (contenido y forma) como su comunicación (acción). Cuando es necesario se distingue entre información bruta (hechos, conceptos, representaciones) y los documentos en los que está registrada".

Constituye como uno de los elementos esenciales de desarrollo, por lo que diferentes gobiernos vienen tomando mayor atención en su tratamiento, a fin de formular adecuadas políticas de información en sus países. Fernández-Aballí (1966) sostiene que existen cuatro variables asociadas muy estrechamente y que son el motor del Desarrollo Sostenible:

1. Crecimiento poblacional
2. Crecimiento económico
3. Explotación de los recursos naturales
4. Preservación del ecosistema

Frente a estas variables, agrega el autor:

"La información estaría simbolizada en el esquema como la sustancia que fluye entre las variables representadas en el mismo, permitiendo que se conozcan sus valores y dando la posibilidad al hombre, de que utilice y se apropie del conocimiento, único generador de la potencialidad de alterar racionalmente las variables mostradas, para bien o para mal de la humanidad. La información es por lo tanto un instrumento esencial para el Desarrollo Sostenible"³¹.

Agrega, todo sistema social para cumplir con sus objetivos, necesita de la información, por lo que éste es considerado un elemento esencial de cambio, que conlleve al desarrollo de políticas y estrategias de carácter social, ya que el uso efectivo que la sociedad le da, permite un equilibro en ella. 

"Son, cada vez más evidentes, los efectos de la aplicación de la información para la productividad y la competitividad de los diversos sectores del desarrollo, de su papel protagónico en la planificación, la investigación y la innovación tecnológica. Por ello, la información es considerada, por muchos, como un recurso estratégico, comparable con la energía, el trabajo y el capital y se conceptualiza, cada vez más como símbolo de poder. El inminente desarrollo de una nueva Sociedad o una nueva Era, basada en el uso intensivo de la información y el conocimiento se abre paso y, en consecuencia, la forma de producir, educarse y recrearse de la Sociedad se está revolucionando; tanto es el peso que ello va adquiriendo, que actualmente se apunta la necesidad de considerar un sector cuaternario en la economía: El de la Información."³² .

b) El Derecho a la información.- Es definido como la facultad que tiene toda persona al acceso, uso y difusión de la información. 

"El principio universal de justicia informativa postula el principio de universalidad del sujeto del derecho a la información. La Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, promulgada el 10 de diciembre de 1948, no deja lugar a dudas en las primeras palabras con que comienza su artículo 19. Sujeto titular del derecho a la información es toda persona, sin excepción alguna"³³. 

Así como la propiedad intelectual es un derecho fundamental de las personas, también lo es el derecho a la información, consagrado en la Convención Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económico, Sociales y Culturales y las diversas Constituciones Políticas de los países. Este derecho tiene como principio la necesidad del acceso universal a las fuentes de información, y a la cultura en general, pero que en algunos casos entra en conflicto con los derechos intelectuales, hecho que ha dado lugar a posiciones encontradas, al considerar que el derecho que tiene toda persona de acceder a la cultura, no puede ser pretexto para sacrificar la protección a los derechos de autor. Sin embargo, la ley ha previsto un conjunto de excepciones y limitaciones que protegen el interés de la sociedad, así tenemos, la reproducción sin autorización del autor para fines didácticos, informativos o científicos; así como el uso que le den las instituciones públicas, como las bibliotecas y archivos.

Leticia Bermúdez (1999) afirma que, la vigencia e importancia de este derecho, ha posibilitado que en los últimos años se desarrolle un gran número de recursos, servicios y sistemas nacionales e internacionales de información, de los que la humanidad entera puede hacer uso de ella, convirtiéndose asì en esencial factor de progreso socioeconómico. Es así que en el seno de la International Federation for Library Associations and Institutions ( IFLA) se recomendó crear un Comité sobre Derechos de Autor y otras materias legales, mediante la constitución de grupos de trabajo sobre:

• El derecho de autor y propiedad intelectual, así como barreras comerciales para la adquisición de materiales para las bibliotecas.

• Autenticidad de los documentos electrónicos.

• Suscripción y acuerdos de licencia, así como otras materias legales de significación para las bibliotecas y los bibliotecarios.
  

Decisión que fue adoptada por el Consejo de la Organización en Copenhague, Dinamarca el 5 de enero de 1997. A su vez agrega, que la IFLA ha emitió un documento con los siguientes postulados:

La IFLA considera que:

1. Los beneficios de las nuevas tecnologías deben ser accesibles a todos, al igual que la información.
   
   

2. Los Estados deberán revisar sus legislaciones nacionales de derecho de autor .
   
   

3. Es necesario establecer mecanismos de pagos de regalías, por la explotación de las obras en el entorno digital y autorizar el uso en las bibliotecas de obras digitales, sin que medie remuneración o solicitud de autorización.
   
   

4. No debe considerarse como violación a los derechos de autor, la realización de copias digitales de obras protegidas, o las almacenadas temporalmente, cuando dichas acciones se correspondan con la prestación de un servicio de entrega electrónica de documentos.
   
   

5. No deberá restringirse el préstamo que realizan las bibliotecas con propósitos culturales y educativos.
   
   

6. Las legislaciones nacionales deben recoger pronunciamientos a favor de la preservación, conservación y depósito legal de las obras digitales.
   
   

7. En el marco internacional, será necesario un acuerdo sobre el movimiento de obras digitales, a través de las fronteras nacionales, que garantice el flujo de información.

El Banco Mundial, bajo la premisa que información es poder, considera que los ciudadanos informados están mejor preparados para aprovechar las oportunidades, obtener servicios, velar por sus derechos, negociar eficazmente y controlar las acciones del Estado y de los actores no estatales. Las leyes sobre el derecho a la información... son los fundamentos necesarios para el surgimiento de acciones por parte de ciudadanos informados.³⁴ 

La Ley de Derecho de Autor fue promulgada en abril de 1996. Fernando Busta (1997) anota, que esta ley logra sistematizar, concordar y uniformizar la legislación en esta materia, además de incluir las reformas fundamentales que detalla:

1. Modifica los artículo 216 al 221 del Código Penal, sobre los delitos contra los derechos de autor; graduando las penas de 4 a 8 años de prisión efectiva.
   
   

2. Se otorga a la Oficina de Derechos de Autor, la facultad de sancionar por infracción a la Ley, con cierre temporal o definitiva del establecimiento.
   
   

3. La sociedad de gestión colectiva, ha sido modernizado, regulando mecanismos de fiscalización por parte de INDECOPI.
   
   

4. Acorde con lo que establece la Comunidad Europea y los Estados Unidos, el plazo de protección es durante toda la vida del autor y 70 años después de muerto.
   
   

5. Para efectos de la simplificación administrativa, se ha adaptado el Procedimiento Único a que se refiere el Decreto Legislativo N° 807.
   
   

6. Las multas han sido actualizadas, de acuerdo a la realidad del país, pasando de 10 000 soles de oro (1961) a ciento cincuenta (150) UIT, a fin de evitar que como la norma anterior quedaran los montos desfasados.
   

2.7.1. Objetos protegidos

La ley enumera explícitamente un conjunto muy amplio de obras, que son objeto de la protección del derecho de autor; entre ellas destacan en primer lugar las obras literarias o artísticas, las mismas que para merecer el amparo legal, no exigen ninguna formalidad, basta que sean producto del talento creador del hombre y que tengan características de originalidad. 

Por la amplitud de las obras protegidas, nuestra investigación se ha delimitado específicamente a las obras literarias, aquellas que abarcan no sólo como usualmente suele considerarse el ámbito de la literatura, sino a toda creación intelectual, tanto literaria, científica y tecnológica; materializados por escrito en libros, folletos u otros medios. Son dos las razones que justifican esta delimitación: primero, porque este tipo de obras a diferencia de todas las demás, son de uso prioritario, masivo y generalizado por la población, sea como objeto de educación, información, entretenimiento, investigación o toma de decisiones; y segundo, porque cuantitativamente, su reproducción, distribución y venta, es significativamente superior a otro tipo de obras, como la fotografía, software, base de datos entre otros.

2.7.1.1. Obras derivadas

Como su nombre lo indica se basan en obras las originales, en efecto, si una persona talentosa, toma una obra original y lo traduce, revisa, actualiza o resume; en este caso, la ley protege también a este autor, porque para realizar alguna de las transformaciones ya mencionadas ha tenido que emplear su talento intelectual. 
Sin embargo, existen otros elementos que la ley no protege, así tenemos:

• Las ideas, aquellas que son usadas como insumo en la creatividad, materializándose luego en una obra original; además, están los procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí, en tanto no hayan sido tomados y con ellos se haya creado una obra.
  
  

• Los textos oficiales, sean éstos de carácter legislativo, administrativo o judicial; la no protección de la ley se fundamenta en el hecho que éstos documentos se generan en las diferentes instancias y reparticiones del Estado, quienes a su vez representan a la sociedad; consecuentemente, el derecho de uso será de todos.
  
  

• Las noticias del día, todos aquellos sucesos que acontecen a nuestro alrededor y que son de dominio público; sin embargo, si un individuo emplea estas noticias, y le da el valor agregado de su intelecto al analizarlos, resumirlos o comentarlos y los vuelca en una obra tangible; el objeto que la ley protege será esta obra producto de dicho autor.
  
  

• Los simples hechos o datos; el significado lingüístico de la palabra "hechos", se refiere a los acontecimientos, procesos, fenómenos de la realidad, los mismos que están al margen de la voluntad de los individuos; y como tal, al igual que las noticias, nadie puede adjudicarse el derecho sobre ellas, en tanto el autor no les haya dado el ingrediente de su creatividad y originalidad al crear sobre la base de estos hechos una obra. 
  

2.7.2. Titulares del derecho de autor

La ley distingue entre el autor, el titular originario y el titular derivado.

• Autor.- Es la persona natural que sobre la base de su capacidad intelectual, crea una obra; por tanto, será el titular del derecho de autor; sin embargo, no siempre el titular de la obra será el autor. 
  
  

• Titular originario.- Es toda persona natural que haya creado la obra y que bajo algunas condiciones se le reconoce su titularidad, la misma que puede ser extendida también a personas jurídicas.
  
  

• Titular derivado.- Puede ser una persona natural o jurídica, que explota económicamente la obra, sea por mandato, cesión entre vivos o transmisión mortis causa. 
  

Tratándose de obras anónimas o bajo seudónimo, la protección se le da a la persona natural o jurídica que la divulgue, siempre que medie el consentimiento del autor. En el caso de los coautores, éstos tienen el mismo derecho que el titular originario. Si es una obra colectiva, se presume que el autor ha cedido los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que la publica o divulga. En caso de la creación de una obra bajo una relación laboral de dependencia, los derechos patrimoniales serán del empleador, manteniéndose el derecho moral del autor que es perpetuo. Para el caso de la sociedad conyugal, la Ley de Derecho de Autor, así como el actual Código Civil (Art. 886) contempla que cada cónyuge es titular de su obra; esto, para efectos de la defensa de sus derechos morales; mientras que , los derechos patrimoniales son bienes en común, a menos que exista un régimen de separación de patrimonios.

2.7.3. Contenido del derecho de autor

La ley contiene dos tipos de derechos, los derechos morales y patrimoniales.

2.7.3.1. Los derechos morales

Es el conjunto de facultades que la ley otorga al autor por ser el padre de la obra, como tal, protege su nombre y está facultado a exigir el respeto a sus derechos morales sobre el fruto de su creación, entre estos derechos tenemos: 

a.-El derecho de divulgación.- El autor es el único que puede dar su consentimiento para la divulgación de su obra; lo cual se produce bajo dos aspectos:

• Uno positivo, dar a conocer su creación en la forma que él considere.

• Uno negativo, no divulgar su obra o impedir que esto ocurra.
  

Esta facultad es previa al derecho patrimonial, dado que la retribución equitativa y justa sólo puede ser posible si antes se ha divulgado a través de la venta, exposición, representación, ejecución, etc. En caso de comercialización, el hecho que terceros adquieran el derecho sobre el soporte material, o adquieran la propiedad del objeto físico y tangible que contiene la creación intelectual; sea éste un libro, un disco una partitura musical u otros, no le da la facultad o derecho de publicarla, transformarla o explotarla económicamente.

b.-El derecho de paternidad.- Deriva del latín "paternitas - atis", cualidad de padre, este derecho es inherente a su condición de creador de la obra, siendo el autor el único en decidir si se divulga con su nombre, seudónimo o en forma anónima. En caso de los seudónimos o anónimos, deben ser respetados de manera perpetua, ni sus herederos tienen derecho a darlo a conocer, salvo autorización expresa. Tratándose de coautores, cada uno de ellos goza plenamente de los derechos de autor.

c.-El derecho de integridad.- La obra debe mantener las características de unidad e integridad, sin sufrir deformación alguna, como la mutilación, modificación o alteración en su contenido, atentando contra la originalidad que es la esencia de su creación. Sólo el autor está facultado para impedir cualquier tipo de cambio, se basa en el respeto mínimo que se debe tener hacia la creación auténtica del autor, y el derecho de la sociedad de acceder a la obra original.

d.-El derecho de modificación.- Lo dicho con anterioridad, nos lleva a entender que la ley otorga al autor, la potestad de realizar cualquier tipo de modificación, inclusive si existiera derechos adquiridos por terceros, previa indemnización por los daños y perjuicios que pudieran originar tal modificación. 

e.-El derecho de retiro de la obra del comercio.- Una vez divulgada la obra y puesta en circulación al público, sólo el autor tiene la facultad de decidir si el fruto de su creación puede seguir o no siendo divulgado, puede rectificar o retirarlas de la circulación, si este hecho afecta a terceros, éstos deberán ser indemnizados. Otras legislaciones como la Argentina la denomina derecho de arrepentimiento, sólo el autor es quien decide sobre aspectos de la comercialización de sus obras.

f.-El derecho de acceso.- El autor tiene el derecho moral de acceder a su obra, cuando existe un solo ejemplar en poder de terceros, pero, bajo las condiciones que el poseedor le señale.

Duración de los derechos morales

El Perú ha seguido la tradición del Derecho Romano, al reconocer que el derecho moral es perpetuo.

Características 

Antequera Parilli (1998), el derecho moral presenta las siguientes características:

a)Es absoluta.- Debe ser respetado por los demás sujetos jurídicos.

b) Es inalienable.- El autor goza de sus facultades morales, aun cuando el aspecto patrimonial de su derecho haya sido transferido por acto entre vivos, total o parcialmente.

c) Es irrenunciable.- Aunque el autor haya cedido los derechos de explotar su obra a una persona natural o jurídica, siempre conservará la titularidad. Sería contrario a la naturaleza de las cosas si se decretase un embargo sobre la paternidad de la obra.

d) Es inembargable.- Los derechos morales no son pasibles de embargo, al no ser un patrimonio, no son susceptibles de ejecución.

e) Es inexpropiable.- Si no es posible su transmisión entre vivos en forma voluntaria, nada justifica que sea objeto de transferencia forzosa.

f) Es imprescriptible.- No se extingue con el paso del tiempo.

g) Es trasmisible por causa de muerte.- Se trasmite a los herederos, entre ellos el derecho a la paternidad e integridad de la obra.

Por su parte Delia Lipszyc (1993) agrega, el derecho moral es un derecho esencial, porque contiene un mínimo de derechos exigibles en virtud del acto de creación de una obra. Es extrapatrimonial, no se puede valorar o estimar en dinero, aunque la obra produzca consecuencias patrimoniales. Es insubrogable, por ser inherente a la calidad del autor; finalmente, tiene una duración ilimitada.

2.7.3.2. Derechos patrimoniales

El derecho patrimonial protege el valor económico de la obra producto del ingenio, y como tal, el autor puede explotarlo económicamente y obtener un ingreso con su comercialización. A la muerte de éste, los derechos patrimoniales corresponden a sus derechohabientes. Este derecho en los países de habla inglesa se denomina copyright (derecho de copia), para los alemanes Urheberrecht, y los franceses lo denominan droit d' auteur . 

El Autor, como parte de sus derechos patrimoniales puede autorizar o prohibir las siguientes acciones:

1. La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento, se refiere concretamente a que él es el único en decidir bajo qué modalidad autoriza copiar o difundir su obra para el conocimiento del público.
   
   

2. La comunicación pública o difusión, la misma que se realiza en función al contenido de una obra, sean signos, palabras, sonidos, imágenes, etc. podrá realizarse bajo diversas modalidades. Por ejemplo, la ley contempla las representaciones escénicas, proyección cinematográfica, exposiciones, transmisión analógica o digital, etc. 
   
   

3. La distribución de la obra al público, permite que ésta sea entregada por cualquier medio o procedimiento, pudiendo ser a través de la venta, canje, permuta, alquiler, préstamo.
   
   

4. Puede prohibir la importación al territorio nacional de copias de la obras hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio inclusive mediante transmisión, el autor está facultado de prohibir el ingreso al país de las copias de su obra, si antes no existe una autorización expresa, pudiendo para el caso intervenir la Autoridad Aduanera en el decomiso de la mercancía ilegal.
   

Duración del derecho patrimonial

Con el transcurso de los años, el período de duración de este derecho se ha ido modificando, El Convenio de Berna y la Decisión 351 señalan como plazo mínimo de protección, durante la vida del autor y 50 años después de su muerte, dejando en libertad a los países firmantes del Convenio de ampliar dicho plazo. La Comunidad Europea y Estados Unidos, aprobaron la protección de 70 años después de muerto el autor, en tanto que en América Latina, Colombia tiene un plazo de 80 años y Venezuela 60. 

En nuestro país, la nueva ley de Derecho de Autor, establece que el derecho patrimonial dura toda la vida del autor y setenta años después de su muerte. Para las obras anónimas y seudónimas, el plazo es de setenta años a partir del año de su divulgación. En las obras colectivas, los programas de ordenador, las obras audiovisuales etc., el derecho patrimonial se extiende setenta años desde su primera publicación. Una obra ingresa al dominio público, una vez que se ha cumplido con el plazo señalado en la ley, luego del cual pasa a constituir parte del patrimonio cultural . 

2.7.3.3. Límites al derecho de explotación

Al desarrollar el tema del derecho a la información, señalábamos que existe una colisión aparente, entre el derecho a la información y el acceso a ella, frente a la protección al derecho de autor. La ley ha previsto algunos casos en los que una obra puede ser comunicada sin autorización del titular, casos que ponen límite a tal protección, los mismos que vienen siendo criticados por diferentes tratadistas, al considerar que estas excepciones son las que realmente constituyen puertas de escape para el incremento y proliferación de la piratería y la infracción al derecho de autor.

Las normas legales, efectivamente imponen una serie de limitaciones al derecho de autor, bajo consideraciones de carácter educativo y cultural, con la finalidad de lograr un equilibrio entre la protección al autor y el interés de la sociedad de acceder a la información, como uno de sus derechos fundamentales. Estas limitaciones basadas en consideraciones educativas y culturales en el derecho anglo sajón se llaman "trato justo", por tanto, no debe ser causa de conflicto, ya que está de por medio el interés de la sociedad.

2 Citado por: Hernández Sampiere, Roberto. Metodología de la investigación. México, McGraw-Hill, 1997, p. 40
3 Idem. 
4 Rozanski, Félix. El valor de la propiedad intelectual en los países en desarrollo. En: Simposio sobre propiedad intelectual. San  José de Costa Rica, 26 de agosto de 2002. www.conicit.go.cr/propiedad-intelectual/simpoiso/htm. (Consulta: 20 de noviembre 2002).
5 Pizarro Dávila, Edmundo. Los bienes y derechos intelectuales. Lima, Ed. Arica, S.A., 1974, p.57.
6 Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Buenos Aires: Ed. Heliasta S.R.L. 1976. T.I. p. 641. 
7 IDEM. pp. 651-652.
8 Flores Polo, Pedro. Diccionario de Términos Jurídico. Lima: Marsol Perú Editores S.A., 1985. V.3. p. 461. 
9 Herrera Meca, Humberto. J. Iniciación al Derecho de Autor. México, Grupo Noriega Editores, 1992, p. 16.
10 Cervera, Francisco. Diccionario de Derecho Privado. Barcelona, Ed. Labor, p. 1961, T.I. p. 1449. 
11 Del Rìo, C. La ingeniería en el siglo 21, Informe, CDL-CIP, 1995. En: El Futurista. Instituto de Estudios del Fututo de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Año 1. Lima, marzo del 2000. Nª 1, p. 15. 
12 Citado por Busta Grande, Fernando (obra citada) , y Pizarro Dávila, Edmundo. Los bienes y derechos intelectuales. Lima, Ed. Arica, 1974. T. I., p. 16. 
13 Calvino, Italo. El destino del libro. En: Libros & Artes. Revista de cultura de la Biblioteca Nacional del Perú. N° 1, mayor 2002, p. 117.
14 Busta Grande, Fernando. El derecho de autor en el Perú Lima, Editora Grijley, 1997, p. 36.
15 Pizarro Dávila, Edmundo. Los bienes y derechos intelectuales. Lima, Ed. Arica, S.A., 1974, p.18.
16 De León Penagos, Jorge. El libro. México: Editorial Trillas, p. 19.
17 Ugarteche Villacorta, Rubén. El Derecho de Autor como Derecho Humano. En: "El Comercio". Lima, 5 de octubre de 1998, p. D2.
18 Idem. 
19 Pizarro Dávila, Edmundo. Los bienes y derechos intelectuales. Lima, Ed. Arica, S.A., 1974, p.23,
20 Sherwood, Robert M. Propiedad intelectual y derecho económico. Buenos Aires, Ed. Heliasta, . (1992). p 34.
21 Wiltman, Allan. La reproducción legal e ilegal. En: El libro en América Latina y el Caribe. Bogotá, Nº 76. Enero-marzo, 1994, p. 49.
22 Palabra inglesa que se emplea para denominar la protección intelectual
23 www.georgetown.edu/pdba/comp/Cultura/intelectual.html (Consulta: : 23 marzo de 2002).
24 Citado por Busta, Fernando. Ob. Citada.
25 Pizarro Dávila, Edmundo . Los bienes y derechos intelectuales. Lima, Ed. Arica, S.A., 1974. T.I, p, 32.
26 Idem. 
27 www.wipo.int/about-wipo/es/dgo/abstract-ip-pub.html. (Consulta: 4 de abril de 2002)
28 Del Río, Carlos. Perspectivas en el Siglo XXI. En: El Futurista. Instituto de Estudios del Futuro de la Universidad Nacional  Mayor de San Marcos. Lima, marzo del 2000. N° 1, p. 16-17.
29 Http://www.wipo.int/abour-wipo/es/dgo/abstract-ip-pub.html (consulta: 20 de febrero de 2002).
30 Ugarteche Villacorta, Rubén. El Derecho de Autor como Derecho Humano. En. "El Comercio". Lima, 5 de abril de 1998. P,D2. 
31 Fernández -Aballí, Isidro. La información: un recurso esencial para el desarrollo. En: INFOLAC. Vol. 9. N° 3. 1996, p. 3. 
32 Olivé García, Aleida. La información en el desarrollo nacional: Desafío y alternativa para las economía emergentes. En:  INFOLAC, Vol. 12. N° 1. 1999, p. 4.
33 Desantes-Guanter, José María. Etica y Derecho, promotores de la técnica informativa. Piura, Universidad de Piura, 1998, p.62.
34 www.woeldbank.org/proverty/spanish/empowerment/whatis/info.htm (consulta: 23 noviembre 2002)

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