CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO
N° 2 - Año 2 - Mayo 1998


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Reorganización de las sociedades: Transformación y concentración empresarial

 

Alonso Morales Acosta

 

I.- TRANSFORMACION DE SOCIEDADES

1.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS

Nuestro ordenamiento legal en vigencia regula el proceso de transformación de sociedades en forma sucinta y precisa. En tal sentido, comienza por determinar que «la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica» (Art. 333º).

Más bien Ferrara nos explica lo siguiente:

«... La transformación consiste en la adopción por la sociedad, de un tipo jurídico distinto al adoptado antes, con la consecuencia de tenerse que someter -en lo sucesivo- al régimen correspondiente al nuevo tipo, quedando libre de las normas que la regían hasta ese momento. (FERRARA, Francisco. «Empresarios y Sociedades», Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376)

Podría complementarse esta definición manifestando que:

« ... la transformación consiste en un acto jurídico unilateral e interno del titular de una empresa, mediante el cual cambia su propia organización por una más adecuada a sus necesidades.

(...) Como puede apreciarse, la transformación no implica disolver, ni tampoco liquidar la organización del titular. Supone, simplemente, el cambio de su estructura y régimen legal a otro de clase diferente sin afectar su existencia (...)». (MORALES Acosta, Alonso. «Cambios en el Titular de la Empresa: Transformación, Fusión y Escisión» en: El Titular de la Empresa, Revista Peruana del Derecho de la Empresa, Asesorandina Publicaciones. 1991).

De igual manera, Saúl Argeri define a la transformación del siguiente modo:

«...Adopción por los titulares o accionistas de la sociedad, ajustándose a la Ley y a los estatutos sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la transformación no importa la pérdida de la identidad de la sociedad primitiva, pues sólo cambia su aspecto exterior». (ARGERI, Saúl. Di-ccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1982, p. 226).

Como podrá apreciarse, es posible decir que la transformación de sociedades, consiste en el cambio experimentado de una sociedad a otro tipo de sociedad o persona jurídica de diferente régimen legal, conservando paradójicamente la misma personalidad jurídica.

En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la misma personalidad jurídica, permite verificar que por la «transformación» no cambia su personería, sino que, más bien, continua subsistiendo bajo una forma nueva, persistiendo el mismo sujeto (titular) y manteniendo los mismos derechos y obligaciones que tenía bajo la forma abandonada.

La transformación no implica la disolución de la sociedad transformada, su consiguiente liquidación y la sucesiva constitución de otro tipo de sociedad; pues simplemente continua la misma persona jurídica, aunque modificada en la forma, conservando su anterior substrato personal y patrimonial.1

En ese orden de ideas, con la regulación de la «transformación» como modalidad y opción para la «reorganización de sociedades», se evita pues, el engorroso, costoso e infructuoso proceso indicado (disolución, liquidación y constitución de otra sociedad), que incluso podría afectar severamente el crédito de la sociedad que se transforma.

Ferrara (hijo) corrobora lo que hemos venido explicando en los términos siguientes:

«... la transformación no supone la extinción de la sociedad seguida del nacimiento de otra sociedad distinta; la sociedad permanece siempre viva y es siempre la misma, sólo cambia su ropaje legal». (FERRARA, Francisco. «Empresarios y Sociedades», Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376).

De lo expuesto se infiere, que con la conservación de la personalidad jurídica en la transformación, permanecen aquellos elementos esenciales de la sociedad, capaces de trascender a cualquier tipo o forma jurídica ; como por ejemplo su domicilio, el objeto social, el capital (salvo que algunos socios hagan uso del derecho de separación).

En ese orden de ideas, se consigue con la transformación, que la estructura general de la sociedad, (tanto su organización como su funcionamiento) se adapte a una nueva forma, sin dejar de ser la misma persona jurídica2.

1.2.- La Transformación en la derogada Ley General de Sociedades

La derogada Ley General de Sociedades establecía que por la transformación, las sociedades constituidas legalmente podían transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades consideradas en dicha Ley3.

En ese aspecto radica la novedad del Artículo 333º de la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que permite la adaptación de las sociedades, no solamente a otras formas societarias sino también a otros tipos de personas jurídicas contempladas en las leyes del Perú.

Ello significa que es perfectamente posible que la sociedad que se transforma pueda adoptar la forma de una cooperativa, asociación, fundación, comité; etc. y viceversa (por ejemplo una cooperativa podía transformarse en sociedad anónima).

1 Sobre el particular Joaquín Garrigues es categórico: «El dato de la conservación de la misma personalidad jurídica es esencial dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para distinguir la transformación de una sociedad, de aquel otro supuesto que consiste en la disolución de una compañía y simultánea constitución de otra nueva sociedad con el patrimonio de la sociedad disuelta, pues en este caso no se conserva la misma personalidad jurídica. (GARRIGUES, Joaquín. «Curso de Derecho Mercantil». Editorial Porrua S.A., México, 1984, Tomo I. p. 575)»

2 «...pero aun circunscrita la transformación al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden puramente externo, ya que la forma decide siempre la interna estructura de la sociedad, la organización de los poderes en el seno de la misma y la sumisión de sus relaciones con los socios y con terceros a un régimen jurídico peculiar».(URIA, Rodrigo. «Derecho Mercantil», Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1994. p. 395.)

3 En realidad el texto de la derogada Ley General de Sociedades correspondía al aprobado por la Ley 16123 en 1966: que fue simplemente perfeccionado para recibir a las sociedades civiles en su cuerpo normativo en 1985, mediante Decreto Legislativo 311º.

1.3.- EL ACUERDO DE TRANSFOR-MACION

1.3.1.- Requisitos para el acuerdo de transformación:

La transformación, por su gran importancia, exige el cumplimiento estricto de los requisitos que señala la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este último será modificado sustancialmente.

Bajo este orden de ideas, el Artículo 336º de la nueva Ley General de Sociedades, señala que es indispensable que la transformación se acuerde «...con los requisitos establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto».

En ese sentido, si se va a transformar una sociedad anónima en otra persona jurídica requerirá para la validez del acuerdo, que la convocatoria a junta general cuente para su instalación con «quórum calificado» (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.(Artículos 126º y 127º de la Ley General de Sociedades)4.

El acuerdo de transformación, además, se adoptará por lo menos, con la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

1.3.2.- De la publicidad del acuerdo:

La publicidad del acuerdo de transformación permite que los socios tengan acceso a la mayor cantidad de elementos de juicio, que les permita tomar una correcta decisión (según la conveniencia o inconveniencia de la transformación) acerca de su permanencia en la sociedad o su separación.

En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina que el acuerdo de transformación sea publicado por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso, con la finalidad de que los socios puedan ejercer su derecho de separación. (Véase punto 1.4.1.1)

1.3.3.- La Escritura Pública:

La transformación tiene un carácter rigurosamente formal, es por ello que verificada la separación de aquellos socios que ejercieron este derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso del mismo, la transformación se formaliza por Escritura Pública que contendrá la constancia de los avisos mencionados en el punto Nº 1.3.2.

Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular un balance de transformación el día anterior a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública. Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer la situación patrimonial de la sociedad al momento en que la transformación se realice. No es requisito que este balance sea insertado en la Escritura Pública.

A diferencia de la Ley General de Sociedades derogada, no se exige la formulación de dos balances (uno «cerrado al día anterior del acuerdo» y otro «cerrado al día anterior del otorgamiento de la Escritura Pública»). Sólo es necesario este último y como ya mencionáramos, no se exige su inserción en la Escritura Pública.

En relación al tema de la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública encontramos que dicho día se encuentra desubicado en cuanto al efecto de la transformación. En efecto, existe un desfase entre la fecha de cierre del balance»...al día anterior a la fecha de la Escritura Pública...» (Art. 341) y la fecha de entrada en vigencia de la transformación. Empero, ¿Qué sucede con el día del otorgamiento de la Escritura Pública de transformación?. La ley es categórica, pues sólo entra en vigencia la transformación a partir del día siguiente del otorgamiento de la Escritura Pública (y supeditada a su inscripción en el Registro Público), de conformidad con el Artículo 341º; de tal manera que en la práctica ello exigirá que el balance de cierre se rectifique en su oportunidad para incluir al día de otorgamiento de la Escritura Pública.

La sociedad debe poner el balance a disposición de los socios y de los terceros inte-resados en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública. No obstante señalarse un plazo límite para su formulación, no se indica cual es el plazo durante el cual debe quedar a disposición de aquellos dicha información. Entendemos que por aplicación analógica de la regla establecida para los casos de fusión y escisión (otras modalidades de reorganización) este deberá ser «...no menor de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación».

En buena cuenta, la puesta a disposición del balance permitirá a los socios y a terceros apreciar la real situación de la sociedad, les permitirá conocer el valor de su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o no de su derecho de separación (Art. 338).

1.3.4.- Entrada en vigencia de la transfor-mación:

La Transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública.

Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformación se formula al día anterior al otorgamiento de la Escritura Pública (Ver punto 1.3.3), apreciamos que la transformación entra en vigencia al día siguiente del otorgamiento de la misma.

Ello significa que el Balance de transformación no estará considerando el día del otorgamiento de la Escritura Pública, día que quedará sin reflejo contable, desfasádose el balance en por lo menos un día. Sobre el particular, nos remitimos a lo ya explicado en el párrafo anterior (1.3.3).

1.3.5.- La inscripción del acuerdo de trans-formación en el Registro:

Es preciso resaltar que no obstante la transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la Escritura Pública respectiva, la eficacia de esta disposición se encuentra supeditada a su inscripción en Registro.

La inscripción en el Registro pone fin al proceso de transformación, por lo que el registrador revisa integramente el proceso de transformación durante la calificación del título.

Para el efecto, no solo califica la legalidad de los documentos presentados, sino también tiene en cuenta «...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros públicos» (Art. 2011 del Código Civil).

Otro aspecto a resaltar acerca de la importancia de la inscripción radica en que, constituye el medio adecuado para que socios y terceros no informados puedan finalmente conocer la existencia de este acuerdo y ejercer su pretensión judicial de nulidad, si así lo consideran pertinente (véase 1.7).

1.4.- LA SITUACION DE LOS SOCIOS, LOS ACREEDORES Y LOS TERCEROS QUE TENGAN DERECHOS EMANADOS DE TÍTULO DISTINTO DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN EL CAPITAL

Naturalmente al hacer referencia a la transformación de sociedades, debemos considerar a los «grupos de interés» de la sociedad que pueden ser afectados por un acto tan trascendente como el que venimos tratando. Estos son los propios socios, los acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de título distinto a las acciones o participaciones en el capital.

1.4.1.- La situación de los socios:

Indudablemente la transformación puede modificar la situación jurídica de los socios, cambiando ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus derechos y obligaciones.

Ello, porque su situación no será más la que le correspondía antes de la transformación, sino la que prevé la ley para el tipo de sociedad o persona jurídica que se adopte.

Para el efecto, la ley valoriza el derecho a la información del socio, que se pretende facilitar a través de la publicidad que corresponde a la convocatoria a junta general o a los socios para que formen esta voluntad social5; así como la publicación del acuerdo de transformación y se complementa con la puesta a disposición del balance de transformación con posterioridad al otorgamiento de la Escritura Pública (Art. 339).

No obstante lo indicado, la transformación tiene sus limitaciones por ejemplo: no puede modificar las participaciones de los socios en el capital, salvo que medie su consentimiento

expreso o que se deba al ejercicio del derecho de separación.

 

1.4.1.1.- El Derecho de Separación de los Socios:

Acordada la transformación, lógicamente no se puede obligar a los socios disidentes a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad6.

En virtud de ello, la Ley General de Sociedades reconoce el «derecho de separación» el cual consiste en que el socio que se separa tiene derecho a recibir la participación que le corresponda en el capital social de la sociedad que se transforma.

Sin embargo, de conformidad con el Artículo 337º de la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformación entraña el derecho de separación pero según se encuentra regulado en el Artículo 200º del mismos cuerpo normativo.

En ese sentido, solo están facultados para ejercer este derecho: 1) los presentes que se hubieren opuesto en la junta general u órgano equivalente al acto de transformación dejando constancia en el acta pertinente, 2) los ilegítimamente privados del derecho a emitir su voto y los titulares de acciones sin derecho a voto.

El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta el décimo día posterior contado a partir de la fecha de la última publicación del acuerdo de transformación (Artículo 3º de la Ley General de Sociedades).

El Artículo 200º de la Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetará la valorización de las participaciones sociales que se van a reembolsar, así como el plazo para este efecto (que no deberá exceder de dos meses desde la fecha del ejercicio del derecho de separación).

Naturalmente el ejercicio del derecho de separación no libera al socio de la respon-sabilidad personal que le corresponde por las obligaciones sociales contraídas antes de la transformación.

1.4.1.2.- La Responsabilidad de los Socios:

No cabe pensarse que la transformación pueda servir para la elusión de las reglas de «responsabilidad» que alcanzan a los socios dentro de un tipo social, prescrito por la Ley General de Sociedades.

En ese sentido, la transformación de una sociedad de responsabilidad ilimitada (v.gr.: sociedad colectiva) a una de responsabilidad limitada no libera a los socios en el nuevo tipo social (v. gr.: sociedad anónima), de responder solidaria y personalmente con los bienes personales, por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad.

De ese modo, la transformación de la sociedad no puede afectar a los derechos adquiridos frente a la sociedad y frente a los socios con anterioridad al acuerdo social; salvo, desde luego, que medie consentimiento de los mismos liberados a los socios.

En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades establece lo siguiente:

« Artículo 334.- (...) La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a estos por las deu-das sociales contraídas antes de la transfor-mación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor lo acepte expresamente.»

Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago anticipado, en el otorgamiento de garantías o simplemente en mejores condiciones en la relación crediticia.

De otro lado, la Ley General de Sociedades dispone que si la sociedad contaba con «responsabilidad limitada y se transforma en un modelo con responsabilidad personal e ilimitada» para los socios; estos responderán de la misma manera respecto de las deudas sociales anteriores.

Es decir, al adoptarse un tipo social más exigente con el patrimonio personal del socio, su responsabilidad incluirá deudas anteriores contraídas bajo el antiguo régimen (de responsabilidad limitada). Ello no desvirtúa además el modelo societario que se está adoptando. Lo cual obliga a los socios a evaluar detenidamente su decisión de transformación.

Este criterio ha sido recogido por el mismo Artículo 334 de la Ley General de Sociedades de la siguiente manera:

«Artículo 334.- Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación»

1.4.2.- La situación de los acreedores:

Del texto de la Ley General de Sociedades podemos apreciar que la situación de los acreedores no se va a ver afectada como consecuencia de la transformación de la sociedad.

En ese contexto pues, carece de sentido reconocer un derecho de oposición al acreedor; tal cual se ha conferido en los demás casos de reorganización de sociedades; pues como se ha explicado existen los mecanismos suficientes de protección.

En efecto los mecanismos de protección para las acreencias pueden sintetizarse en lo siguiente:

1) La conservación de la misma personalidad jurídica,

2) Los criterios de responsabilidad ilimitada de los socios;

3) La no liberación de responsabilidad por las acreencias del socio que se separa;

De esta manera el Legislador fortalece al acreedor y brinda seguridad a su crédito sin perjudicar la viabilidad de esta forma de reorganización.

1.4.3.- La situación de los terceros que ten-gan derechos emanados de título distinto a las acciones o participaciones en el capital:

La transformación de sociedades no afecta los derechos de terceros emanados de título distinto a las acciones o participaciones en el capital, ya se hallen representados por «bonos», por «certificados de suscripción preferente» o por «títulos de participación en las utilidades».

Es decir, que los titulares de los derechos señalados mantendrán una situación equivalente salvo que medie variación por aceptación expresa de los mismos.

Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los socios adopten una posición y lleguen a un acuerdo con los terceros respecto a los «certificados de suscripción preferente», pues obviamente no se puede mantener tal cual el derecho en un tipo societario distinto a la

sociedad anónima; por ejemplo en el caso de la transformación de una sociedad anónima a una sociedad colectiva o a una sociedad comercial de responsabilidad limitada.

1.5.- TRANSFORMACION DE SOCIE-DADES EN LIQUIDACION

Las sociedades en liquidación pueden transformarse revocando previamente el acuerdo de disolución en tanto no se haya iniciado el reparto del haber social de los socios.

Este tipo de transformación procede siempre y cuando la liquidación de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración (Art. 342º).

1.6.- OTROS CASOS DE TRANSFOR-MACION

La nueva ley contempla también otros casos de transformación tales como la transformación de personas jurídicas extranjeras (Art. 394º), y de las sucursales (Art. 395º).

Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganización a cualquier operación que combine transformaciones, con fusiones o escisiones (inc. 5º Art 392º).

1.7.- PRETENSION JUDICIAL DE NU-LIDAD DE TRANSFORMACION INSCRITA EN EL REGISTRO

Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la nulidad de una transformación inscrita en el Registro, pero solamente basada en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma.

En ese sentido, la pretensión será dirigida contra la sociedad transformada debiendo tramitarse dicha nulidad vía proceso abreviado.

El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad de una transformación caduca a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripción de la Escritura Pública de transformación en el Registro (Art. 343º).

II.- CONCENTRACION EMPRESARIAL: ASPECTOS GENERALES

En principio, debemos precisar que la «Fusión y Escisión de Sociedades» son conceptos que están referidos esencialmente a la «concentración de empresas», y que son estudiados precisamente con ocasión de la presencia de personas jurídicas que pretenden unificarse o dividirse.

El fenómeno de «concentración empresarial» es el típico resultado de la evolución de una sociedad capitalista que se va adaptando a las constantes necesidades y cambios del mundo actual, que cada vez se integra más, globaliza y universaliza.

Al respecto, la «concentración empresarial» tiene una clásica doble manifestación:

a) HORIZONTAL.- Por la concentración empresarial horizontal se pretende una ampliación de la dimensión de la empresa, agrupando diversas empresas de la misma naturaleza, para incrementar los factores de producción y, con ello, lograr el aumento del volumen de producción que antes se realizaba por separado en cada empresa.

b) VERTICAL.- La concentración empresarial vertical implica la reunión de varios establecimientos industriales que se complementan entre sí, constituyendo una cadena de producción.

Estas manifestaciones de la concentración empresarial pueden presentarse a través de «unidades de producción», organizadas bajo la titularidad de una o varias personas jurídicas que pueden llegar a constituir un grupo económico.

Bajo este orden de ideas, cabe resaltar que la escisión de sociedades es una de las modalidades indirectas en que se presenta el fenómeno de la concentración empresarial; aunque la doctrina, en algunos casos, considere más bien a la escisión, como todo lo contrario: es decir, como la manifestación de la desconcentración o democratización del poder económico.

Desde nuestra perspectiva, la escisión es mas bien un instrumento útil para agrupar de manera más eficientemente a las unidades de producción o «bloques patrimoniales», a través de otras personas jurídicas, lo cual, puede desembocar (como acontece en la generalidad de los casos) en «grupos de sociedades».

Por ello, es posible afirmar que la escisión se encuentra vinculada con la «concentración empresarial», dado que las empresas se reorganizan para participar de una «dirección unificada» y actuación grupal, no obstante mantener una suerte de independencia externa (frente a terceros).

La «concentración empresarial» en su faz directa (fusión) o indirecta (escisión), reconoce como razón de ser diversos motivos, pudiendo rescatarse entre los más importantes los siguientes:

- La coordinación y colaboración.

- La racionalización de los procesos productivos.

- La generación de una economía de escala.

- La obtención de un mayor grado de penetración en el mercado.

- El afán de lucro, entre otros.

No obstante lo mencionado, también puede señalarse la existencia de razones puramente fiscales que conducen a la concentración empresarial, tanto en el caso de fusión como en el de escisión de sociedades.

No descartamos que puedan haber otras motivaciones no vinculadas a la «concentración empresarial», para proceder a reorganizar empresas. Empero, no por estas «otras motivaciones» queremos dejar de resaltar la vinculación de esta institución con la «concentración empresarial».

2.1.- FUSION DE SOCIEDADES

2.1.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS

En vista de que nuestro ordenamiento legal vigente define brevemente a la «fusión de sociedades» en el Artículo 344º de la Nueva Ley General de Sociedades, veremos algunas definiciones que nos brinda la doctrina, con el fin de apreciar, desde otras perspectivas, los diversos matices con que se define la fusión:

«... Mediante la fusión, los patrimonios de dos o más sociedades que denominaremos sociedades fusionantes se unifican en un sólo patrimonio y, consecuentemente, en vez de coexistir varias personas jurídicas o sujetos de derecho, existirá en lo sucesivo, una sola persona jurídica o sujeto de derecho que llamaremos sociedad fusionaria.

Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una nueva sociedad creada a raíz de la fusión, el proceso se denomina fusión propia, o por creación, o por constitución, o por consoli-dación o por amalgama y exige la constitución de la sociedad fusionaria. (...)

Cuando las sociedades fusionantes se unifican en una de ellas, el proceso se denomina fusión impropia, o por incorporación o por absorción (...). En ese caso la sociedad fusionaria es a la vez fusionante y se llama sociedad incorporante, y las restantes sociedades fusionantes se llaman sociedades incorporadas. (...)». (OTAEGUI, Julio C. «Fusión y escisión de Sociedades Comerciales», Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1981, p. 40).

De igual manera, el Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa de Saúl Argeri define a la fusión de la siguiente manera:

«...Operación comercial que tiene por objeto disolver dos o más empresas societarias sin llevarlas a su liquidación con el fin de formar una nueva sociedad, lo cual técnicamente importa fusión por creación de una tercera; o la disolución de aquella o aquellas; siendo absorbidas por otra sociedad ya constituida, cuyo mecanismo, en este último supuesto, se denomina fusión por absorción o incorporación». (ARGERI, Saúl. «Editorial Astrea», Buenos Aires, 1982, p. 226).

Asimismo, en su obra «La Transmisión de Empresas en España», J.M. Viedma y Jorge Amado consideran:

«El efecto principal de toda fusión es la transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que pretenden fusionarse, y la consiguiente disolución, pero no liquidación, de todas ellas o de todas menos una (sociedad absorbente). (...)

Esta transmisión en bloque significa la adquisición a título universal del activo y pasivo de todas las sociedades fusionadas o absorbidas, lo que crea una confusión de patrimonios (...)». (VIEDMA, J.M., «la transmisión de empresas en España», Viama Editores, Barcelona, 1988, p.182)

Como podrá apreciarse, hablaremos de fusión de sociedades cuando en virtud de un contrato, dos o más sociedades transmiten en un solo acto y a título universal un bloque patrimonial a una nueva sociedad (fusión por creación) o a una preexistente (fusión por absorción); generando con ello la extinción de las transferentes y, la entrega en contraprestación de partes sociales de la sociedad adquirente a los socios de las que se extinguen.

2.1.2.- MODALIDADES DE FUSIÓN DE SOCIEDADES

De conformidad al Artículo 344º de la Nueva Ley General de Sociedades:

«Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume a título universal y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.»

De lo expuesto se infiere que el acto de fusión se puede realizar de cualquiera de estas dos formas:

a) Mediante la constitución de una nueva sociedad (Fusión por creación);

b) Mediante la incorporación de una o más sociedades a otra existente (Fusión por absorción)

En cualquiera de esas dos formas, las sociedades que se pretenden fusionar se extinguen; y, la «nueva sociedad» o la «incorporante» en su caso, asume el patrimonio de éstas.

Es menester, resaltar que la Nueva Ley General de Sociedades ha optado con buen criterio, por calificar de «extinción» y no de «disolución», lo que acontece con las sociedades incorporadas o absorbidas (Incisos 1 y 2 del Artículo 344º).

Asimismo, ha elegido acertadamente utilizar los términos de «Sociedad Incorporante» y «Sociedades Incorporadas» para el supuesto de «Fusión por Creación» (o «Fusión por Constitución») y el de «Sociedad Absorbente» y «Sociedades Absorbidas»; para el supuesto de «Fusión por Absorción»; a diferencia del tratamiento dado en el Artículo 354º de la Ley General de Sociedades derogada (Decreto Legislativo Nº 311).

2.1.3.- SOCIEDADES QUE PUEDEN FUSIONARSE

No existen restricciones legales en cuanto a las sociedades que pueden fusionarse.

En ese sentido, pueden fusionarse sociedades civiles y mercantiles del mismo o distinto tipo (como por ejemplo una sociedad anónima con otra sociedad anónima, o una sociedad comercial de responsabilidad limitada con una sociedad colectiva, etc.), y también sociedades mercantiles y civiles entre sí (como por ejemplo, una sociedad en comandita por acciones con una sociedad civil ordinaria).

Adicionalmente, debemos señalar que tampoco existe obstáculo para que la fusión pueda evolucionar a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (E.I.R.L) en cualquier tipo de sociedad.7

2.1.4.- ELEMENTOS CARACTERíSTICOS DE LA FUSION

2.1.4.1.- Extinción de las sociedades fusionadas:

En general, la derogada Ley General de Sociedades establecía que por la fusión, sea por creación de una nueva sociedad o por incorporación de una sociedad a otra, la sociedad fusionante se disolvía sin liquidarse.

La fusión por creación importaba la disolución de todas las sociedades fusionadas, y la fusión por absorción la disolución de las sociedades absorbidas, aunque estas disoluciones no conducían por imperio legal a la liquidación.

Ello debido a que el patrimonio de las sociedades disueltas se transmitían a la fusionaria sin que se realice el activo, ni solventar el pasivo y sin repartir el remanente entre los socios; como naturalmente debe acontecer en una liquidación.

En efecto, se pretendía concluir con la existencia de una persona jurídica recurriendo a una figura que no era adecuada, forzándola hasta pretender disolver una sociedad sin que se derive la consecuencia lógica de la misma: la liquidación; lo que en buena cuenta significaba, distorsionar una categoría jurídica.

La Ley General de Sociedades vigente establece claramente que por la fusión se extingue la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas o se extingue la personalidad jurídica de la sociedad o las sociedades absorbidas. Se destierra el concepto «disolución sin liquidación».

2.1.4.2.- Transmisión de patrimonio en bloque:

De acuerdo al Artículo 344º de la Nueva Ley General de Sociedades, por la fusión, la nueva sociedad o la absorbente, según el caso, asume la transmisión en bloque, y a título universal de los patrimonios de otras sociedades.

Consiguientemente, el bloque patrimonial de la sociedad fusionada se transmite a la sociedad fusionante como un todo y en un solo acto. Se trata de una sucesión intervivos a título universal.

Ello significa que la transferencia de derechos y obligaciones se produce sin necesidad que, para su validez y eficacia, deba atenderse a las formas y requisitos exigibles para una transmisión a título singular (considerando los requisitos legales previstos para los diversos derechos y obligaciones).

La fusionante (incorporante o absorbente) asume el conjunto de derechos y deberes transmisibles de que era titular la fusionada (incorporada o absorbida) al momento de la fusión.

En ese sentido, la transmisión del bloque patrimonial a título universal significa la transmisión del activo y pasivo de todas las sociedades incorporadas o absorbidas:

«...creándose una confusión de patrimonios que pudiendo tener expresión en el inventario contable de la fusionada, figuran o son susceptibles de figurar en el balance de fusión de la misma como activos o pasivos; así como otros derechos y deberes incapaces de reflejo contable, como la fuerza vinculante de ofertas formuladas,los derechos de posesión, la prescripción en curso, la carga relativa a la ejecución de programas de reinversión, las garantías reales, etc.8»

En conclusión, lo que ocurre por la fusión es que la fusionante (incorporante o absorbente) hace suya la situación jurídica de la fusionada.

2.1.4.3.- Excepciones al bloque patrimonial transmisible:

En los casos de fusión de una empresa con una sociedad, la empresa se incorpora en la sociedad, asumiendo ésta la totalidad del patrimonio de la empresa, la cual se disuelve sin liquidarse. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente párrafo, serán de aplicación supletoria las normas pertinentes de la Ley General de Sociedades».

Sin embargo existen ciertos bienes que, por aplicación de los artículos 1218º y 163º del Código Civil (referidos a los herederos) escapan a la sucesión universal.

Entre estos tenemos:

a) Los derechos personalísimos.

b) Las obligaciones que la sociedad disuelta debía cumplir personalmente según pacto o por la índole de la prestación (Artículo 1766º Código Civil).

c) Los derechos y obligaciones cuya transmisión prohíbe la Ley 9; por ejemplo, si la sociedad disuelta fuera arrendataria, la nueva sociedad o la incorporante no podría pretender continuar en el uso del bien al amparo del mismo contrato.

d) Los derechos y obligaciones cuya transmisión prohíbe el mismo contrato.

2.1.4.4.- Reagrupación de los socios:

Normalmente por la fusión los socios de la sociedad que se extingue se convierten en socios de la nueva sociedad o de la absorbente.

Ello tiene lugar mediante la entrega de acciones o participaciones por la incorporante (nueva sociedad) o por la absorbente en favor de los ex-socios de las fusionadas (absorbidas).

En ese sentido, cabe señalar que la reagrupación de los socios es efecto de tres causas:

a) La participación de cada sociedad interviniente en el patrimonio resultante de la fusión.

b) El monto del capital de la nueva sociedad (incorporante) o de la absorbente una vez producida la fusión.

c) La participación de los socios de cada sociedad extinguida en el total de las acciones de la fusionante en función a las equivalencias previstas para el canje.

Todos estos efectos son previstos en el «Proyecto o Convenio de Fusión»

2.1.5.- LA ETAPA DE NEGOCIACION O «ETAPA CONTRACTUAL»

La etapa de negociación -tratativas- que se realiza antes de los acuerdos de la Junta General, es quizás el tramo más importante del proceso.

Ello debido a que, el proceso de fusión no comienza obviamente con los acuerdos de las juntas generales, sino con anterioridad a estos actos corporativos. Existe toda una «etapa previa negocial» que celebramos que la Ley General de Sociedades reconozca y regule.

En efecto, la derogada Ley General de Sociedades adoptaba la «Teoría corporativista» de la fusión, misma que consideraba el acto de fusión como uno de naturaleza social o corporativista, que merecía únicamente ser analizado desde el punto de vista interno de la sociedad y enfatizaba que los actos previos a la fusión no podían confundirse con la fusión en si misma.

En ese sentido, la Doctrina concibe otra teoría que se enfrenta a la anterior, denominada «Teoría Contractualista»10, que considera a la fusión como un negocio o contrato celebrado entre sociedades que se fusionan, así los actos previos como las tratativas y el proyecto de fusión se integran como parte sustancial del proceso.

Como puede apreciarse, las teorías citadas destacan una visión parcial de la fusión, en vez de comprenderla como una operación compleja en la que participan tanto actos de naturaleza corporativa como actos de naturaleza contractual, siendo necesario encontrar un punto medio entre las dos teorías para no distorsionar la figura de la fusión.

En ese orden de ideas, es que se ha incorporado a la Legislación vigente la «Etapa Contractualista», que se inicia con las negociaciones, facilitando los acuerdos internos (etapa corporativista) y encaminando el proceso.

Es decir, se completa la regulación del proceso, no empieza ya por generación espontánea en la etapa corporativista, sino que encuentra su partida con anterioridad, y el Legislador reconociendo esta realidad se vale de una técnica legislativa distinta a la aprobada por el Legislador societario de la Antigua Ley General de Sociedades.

En ese sentido, el Dr. Julio Salas explica:

«(...) La regulación dada por la ley de 1966 tiene una explicación. Al igual que la Ley Española de 1951, nuestra Ley adoptó la «teoría corporativista» de la fusión, de origen germánico, que consideraba a la operación como «un acto de naturaleza social o corporativa», cuya caracterización correspondía analizarse, únicamente, desde el punto de vista interno de la sociedad; a ello obedecen los efectos de confusión patrimonial, de socios y la extinción. Esta posición doctrinaria reconocía la existencia de actos previos a la fusión pero, por esa precisa razón, sostenía que ellos no podían confundirse con la fusión.

Frente a la teoría corporativista, surgió la «teoría contractualista», inspirada en las doctrinas francesa e italiana: la fusión es un negocio o contrato celebrado entre las sociedades que se fusionan para obtener los efectos que se reconocen a la fusión. En la fusión, entonces, los actos previos- de la doctrina corporativista- se integran como parte sustancial del proceso y deben ser regulados por la ley mercantil.(...)».11

En conclusión, se ha incluido una etapa más bien «negocial» («teoría contractualista») que complementa a la etapa corporativa («teoría corporativista») y que permite comprender y operativizar con mayor facilidad el proceso de fusión.

2.1.5.1.- El proyecto de fusión:

Ahora bien, la Doctrina se cuestiona, si el proyecto de fusión es un mero proyecto carente de fuerza vinculante, si se trata de un precontrato o si es un contrato sujeto a la condición de su aprobación o ratificación por la Junta de Accionistas de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión.

Si bien no es la oportunidad para desarrollar este punto, no quisiéramos dejar de adelantar que nos inclinamos a pensar que se trata de un «proyecto» sin efecto vinculante para la sociedad, hasta su aprobación por cada una de las Juntas de las sociedades participantes; momento en el cual recién adquiere naturaleza contractual.

Obviamente ello no descarta que la etapa negocial deba desarrollarse bajo el marco de la buena fe (Artículo 1362º del Código Civil); pues de lo contrario se incurriría en Responsabilidad Civil.12

Lo indiscutible es que el proyecto de fusión es fundamental como factor iniciador del proceso de fusión, y se constituye como el resultado de múltiples negociaciones llevadas adelante por los administradores de las sociedades.

Es decir, en el proyecto de fusión se plasman los resultados de las tratativas, que se traducen en la explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos; así como demás aspectos que prevé la Ley (Artículo 347º).

De conformidad con la Ley son los directores (administradores) los encargados de la preparación de la fusión, mediante la negociación con los directores (o administradores) de las otras empresas intervinientes.

Es decir, los directores o administradores son los responsables de elaborar el «Proyecto de Fusión» y de aprobarlo preliminarmente por lo menos por mayoría absoluta, hasta que sea sometido a la aprobación final por la Junta General.

Es menester precisar que, en el caso de sociedades que carecen de directorio, el proyecto de fusión se aprueba por mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad.

2.1.5.2.- Contenido del proyecto de fusión:

Básicamente, el proyecto de fusión debe contener:

1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes;

2. La forma de fusión;

3. La explicación del proyecto de fusión, aspectos jurídicos, económicos, criterios de valorización empleados para la determinación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades sujetas a la fusión;

4. El número y clase de acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar;

5. Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;

6. El procedimiento de canje de títulos si fuera necesario;

7. La fecha prevista para su entrada en vigencia;

8. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;

9. Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes si los hubiere;

10. Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, y si fuera el caso;

11. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.

2.1.5.3.- Abstención de la realización de actos significativos:

Aprobado el proyecto de fusión por el órgano administrativo, los directores o administradores de las sociedades quedan obligados a abstenerse de realizar o ejecutar actos o contratos que puedan comprometer la aprobación del proyecto o alterar la relación de canje de las acciones o participaciones, hasta el pronunciamiento sobre la fusión que deben efectuar las respectivas juntas o asambleas generales.

Es decir, la administración sólo puede realizar los actos administrativos ordinarios propios del objeto social, absteniéndose de realizar actos significativos, como por ejemplo: enajenaciones o gravámenes de inmuebles, transferencias o licencias de marcas, obtención de créditos extraordinarios, condonaciones de deudas, y en general todo aquello que pueda afectar la relación de canje entre las sociedades participantes prevista en el proyecto de fusión.

No obstante, este impedimento es solo temporal, pues dura hasta que se verifica el pronunciamiento de las respectivas juntas generales. En ellas los directores o administradores deberán informar sobre cualquier variación significativa en el patrimonio (que obviamente no pudieran evitar) y que puede haber afectado la relación de canje.

En todo caso, el pronunciamiento de las juntas o asamblea sobre el proyecto de fusión, no debe exceder del plazo de tres meses contados

desde la aprobación del proyecto por el Directorio o la Administración.

2.1.6.- «ETAPA CORPORATIVISTA»

2.1.6.1.- Convocatoria a junta general para la aprobación del proyecto de fusión:

La validez del acuerdo de fusión supone además que los socios hayan sido plenamente informados sobre los alcances del proyecto de fusión.

Para el efecto, se realiza convocatorias a juntas o asambleas generales, de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el acuerdo de fusión. La convocatoria se efectúa mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de aquella.

En este contexto y desde la publicación del aviso de la convocatoria, cada una de las sociedades participantes debe poner en su domicilio social a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, los siguientes documentos:

- El proyecto de fusión.

- Los estados financieros auditados del último ejercicio económico de las sociedades participantes, en el caso de alguna o algunas sociedades constituidas en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión, el balance debe ser cerrado el último día del mes previo al de la aprobación del proyecto de fusión.

- El proyecto de pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones pertinentes al pacto social y estatuto de la sociedad absorbente.

- La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.

2.1.6.2.- Requisitos de la fusión:

De conformidad con el Artículo 345º de la Nueva Ley General de Sociedades, la fusión debe acordarse «... con los requisitos y formalidades establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación del pacto social y de su estatuto».

En ese sentido, la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez día de anticipación a la fecha de celebración de la junta, requiriendo para su instalación un «quórum calificado» (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en la primera convocatoria y en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

De otro lado, es menester resaltar que la Ley General de Sociedades al referirse a los requisitos y formalidades del proceso de fusión centra su visión fundamentalmente en tres grupos de interés:

a) Los socios;

b) Los acreedores; y

c) Los titulares de derechos especiales (certificados de suscripción preferente, títulos de participación y obligaciones representadas en títulos).

En ese sentido, los requisitos que deben cumplirse, no solo tienen por objeto una ade-cuada reorganización, sino también salvaguardar los derechos de los socios, en particular de los minoritarios y de terceros como los acreedores, para lo cual cada una de las sociedades participantes debe cumplir con lo siguiente:

1.- Formulación de un balance general cerrado al día anterior a la fecha de entrada en vigencia de la fusión.

2.- La sociedad absorbente o incorporante debe formular un balance de apertura el día de entrada en vigencia de la fusión.

Los balances deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la entrada en vigencia de la fusión, éstos deben ser aprobados por el respectivo directorio o en caso de no existir, por el gerente.

Cabe precisar, que no se requiere la inserción de los balances en la Escritura Pública de fusión.

3.- Publicidad del acuerdo (debe publicarse tres veces con intervalo de cinco días de acuerdo al Artículo 354º de la Ley General de Sociedades)

Sobre el particular, debe informarse previamente a SUNAT la aprobación del acuerdo de fusión.13

En el caso de sociedades inscritas en el Registro de Personas Jurídicas inscritas en CONASEV, el acuerdo de fusión debe ser comunicado a dicho organismo dentro de los 15 o 30 días calendario, según se trate de sociedades domiciliadas en Lima y Callao o fuera de ellas.

4.- Reembolso de participaciones a los socios disidentes y no asistentes inconformes. Esto responde al interés individual de los accionistas.

5.- Afrontar o resolver la problemática del derecho de oposición que puedan ejercer algunos acreedores, sea mediante el pago del crédito u otorgando garantía suficiente.

2.1.6.3.- Acuerdo de fusión:

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes son las designadas por ley para aprobar el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente pueda acordar, fijando para el efecto, una fecha común de entrada en vigencia de la fusión.

Frente a la junta general, los directores o administradores se encuentran en la obligación de informar acerca de la adopción de acuerdos que hayan variado significativamente el patrimonio de las sociedades participantes a partir de la fecha en que se estableció la relación de canje.

El acuerdo de fusión se adoptará cuando menos por mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto, y una vez acordada la fusión, está entrará en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión , empero, está supeditada a la inscripción de dicho acto en el Registro Público.

Adicionalmente, es indispensable la publicación de los balances de cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión, formulado el día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión.

Igualmente debe publicarse el balance de la absorbente o incorporante formulado al día de entrada en vigencia de la fusión.

Estos balances una vez aprobados por el directorio o el gerente en su caso, deben quedar a disposición por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su formulación (treinta días como máximo).

2.1.6.4.- La Escritura Pública de fusión:

La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de publicación del último aviso de acuerdo de fusión. Esta debe contener:

1. Los acuerdos de juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad (fusión por creación) las modificaciones del pacto social y el estatuto de la sociedad absorbente (fusión por absorción);

3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión;

4. La constancia de la publicación de los avisos;

5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

Con la inscripción de la escritura pública de fusión en el Registro se produce la extinción de las sociedades absorbidas e incorporadas, por consiguiente, se inscriben por su sólo mérito, en sus respectivos registros, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.

Naturalmente el proceso de fusión puede extinguirse si no se aprueba dentro de los plazos previstos en el proyecto de fusión o han transcurrido tres meses de la fecha del proyecto de fusión.

2.1.6.5.- Derechos de socios, los acreedores y titulares de derechos especiales:

Un aspecto importante que es contemplado en la Ley general de Sociedades se refiere a los derechos tanto de socios como de acreedores ante el proceso de fusión.

Estos consisten fundamentalmente en los derechos a la información, separación (solo para los socios), de oposición (solo para los acreedores) y equivalencia en la situación jurídica (para titulares de derechos especiales).

2.1.6.5.1.- Derecho de información:

En relación al derecho de información que consiste básicamente en tener acceso a los informes de directores y a documentos que sustentan la fusión; nos remitimos a los puntos 2.6.2 y 2.6.3 en los que explicamos cuales son y en que oportunidad quedan a disposición de los interesados.

2.1.6.5.2.- Derecho de separación:

El acuerdo de Fusión concede a los socios o accionistas de las sociedades que se fusionan el derecho de separación.

a) De los sujetos facultados a ejercer el derecho de separación:

Se encuentran facultados a ejercer el derecho de separación:

- Los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en el acta su oposición al acuerdo de fusión,

- Los ausentes,

- Los ilegítimamente privados del derecho a emitir su voto,

- Los titulares de acciones sin derecho a voto.

No obstante, una vez ejercitado el derecho de separación, el socio no queda liberado de la responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales contraídas antes de la fusión.

b) Del plazo para el ejercicio del derecho de separación:

El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad correspondiente hasta el décimo día siguiente a la fecha de la última publicación del acuerdo de fusión.

Ello, en virtud al segundo párrafo del Artículo 365º que señala que el plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso publicado por la sociedad correspondiente.

c) Criterios de valorización para el reembolso de las acciones:

La Ley General de Sociedades establece los criterios a los que se sujetará la valorización para el posterior reembolso de las acciones producto del ejercicio del derecho de separación:

- Las sociedades reembolsan al valor que acuerden el accionista y la sociedad.

- De no haber acuerdo, las acciones que tengan cotización en bolsa se reembolsarán al valor de su cotización media ponderada del último semestre.

- De no tener dicha cotización, las acciones se reembolsan, al valor en libros al último día del mes anterior a la fecha del ejercicio del derecho de separación.

Sin embargo, el valor fijado acordado no podrá exceder al que corresponda a las respectivas valuaciones.

d) Plazo determinado para el reembolso del valor de las acciones:

La sociedad deberá efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que no excederá de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho de separación.

e) Imposibilidad de la sociedad para efectuar el reembolso:

En caso que el reembolso ponga en peligro la estabilidad de la sociedad o no estuviese en la posibilidad de realizarlo, se efectuará en los plazos y formas de pago que el Juez determine vía proceso sumarísimo.

2.1.6.5.3.- Igualdad de derechos para «titulares de derechos especiales»:

Los titulares de derechos especiales que no sean acciones o participaciones de capital, gozarán de los mismos derechos en la sociedad absorbente o incorporante. Es decir, se garantiza que mantengan en la fusionante una situación equivalente a la que tenían en las sociedades fusionadas (incorporada o absorbida).

Naturalmente los derechos podrán ser objeto de modificación o variación si media la aceptación expresa por los titulares de alguna modificación, o exista acuerdo adoptado en la asamblea al respecto, que será de cumplimiento obligatorio para los titulares de derechos especiales.

Es menester precisar que la abrogada Ley General de Sociedades guardaba silencio respecto de este tema, omisión que ha subsanado la Ley vigente.

2.1.6.5.4.- Derecho de oposición:

El derecho de oposición puede ser ejercitado por el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes.

En ese sentido, ese derecho es viable aún cuando el crédito esté sujeto a condición o a plazo.

El derecho de oposición se hace valer dentro de un proceso sumarísimo, lográndose suspender la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez (Artículo 218º de la Nueva Ley General de Sociedades).

No obstante, si la oposición hubiere sido promovida de mala fe o sin fundamento el juez está facultado a imponer al demandante una

penalidad, así como una indemnización en beneficio de la sociedad afectada (Artículo 218º de la Nueva Ley General de Sociedades).

Este último aspecto ha sido muy criticado por algunos procesalistas, puesto que no se entiende como es que sin haber sido demandada y en ejecución de sentencia; podría imponerse una indemnización por daños y perjuicios o una penalidad, más aun si no ha sido objeto de controversia y prueba; todo ello -se afirma- conllevaría a la desnaturalización del «debido proceso».

2.1.6.6.- Pretensión judicial de nulidad de la fusión:

Es factible pretender judicialmente la nulidad de una fusión inscrita en el Registro, pero aquella solamente puede basarse:

- En la nulidad de acuerdos de las juntas generales de asambleas o socios de las sociedades que participaron en la fusión.

En ese sentido, la pretensión será dirigida contra la sociedad absorbente o contra la sociedad incorporante, según se presente la situación y deberá tramitarse vía proceso abreviado.

El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad es limitado, caduca a los seis meses de la fecha de inscripción en el Registro de la escritura pública de fusión.

Cabe precisar, que la declaración de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas después de la fecha de entrada en vigencia de la fusión.

2.2.- LA ESCISION DE SOCIEDADES

2.2.1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS

Julio C. Otaegui define a la escisión en su obra «Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales» de la siguiente manera:

«(...) La escisión estriba fundamentalmente en el desdoblamiento de una persona jurídica con el reparto de su patrimonio en varias personas jurídicas, y en el caso de sociedades con la atribución de los socios de la sociedad escindente del carácter de socios de la sociedad escisionaria.» (OTAEGUI, Julio C. «Fusión y escisión de Sociedades Comerciales». Buenos Aires, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1981. p. 40)

Complementa estas definiciones Rodrigo Uría en su obra «Derecho Mercantil» señalandolo siguiente:

«(...) Se entiende por escisión: 1. La extinción de una sociedad anónima, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se traspasa en bloque a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente. 2. La segregación de una o varias partes del patrimonio de una sociedad anónima sin extinguirse, traspasando en bloque lo segregado a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes.» (URIA, Rodrigo. «Derecho Mercantil». Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A, Madrid. 1994.)

De igual manera en la obra «La escisión de sociedades en el derecho español», Rafael Guasch considera a la escisión como:

«(...) la operación del Derecho de sociedades consistente en fragmentar total o parcialmente el patrimonio de una sociedad en una o más partes, transmitiendo en bloque cada fracción patrimonial escindida a una o varias sociedades existentes o de nueva creación, mediante la atribución a los socios de la sociedad escindida de acciones o participaciones procedentes de la sociedad o sociedades beneficiarias.» (GUASCH MARTORELL, Rafael. «La escisión de sociedades en el derecho español: La tutela de los intereses de los socios y acreedores». Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, p. 69)

Bajo el marco doctrinario que se ha venido decantando; fundamentalmente desde la década de los años sesenta, es que la nueva Ley General de Sociedades contiene su propia definición en el Artículo 367º:

«Artículo 367º.- Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos integramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo con los requisitos y las formalidades prescritas por esta Ley. (...)»

Básicamente pues, se entiende por escisión al proceso por el cual una sociedad decide fragmentar su patrimonio (desdoblar su personalidad jurídica), transmitiendo su patrimonio fraccionado en bloques a otras sociedades y reflejándo (en principio) la composición societaria de la sociedad escindida en cada una de las sociedades beneficiarias.

En ese sentido, tipifican a la figura de escisión:

- La fragmentación en una o más partes del patrimonio de la sociedad constituyendo «bloques patrimoniales».

- La transmisión de cada una de esas partes del patrimonio (bloques patrimoniales), en favor de una o mas sociedades (preexistentes o constituidas para tal fin).

- La presencia de los socios de la sociedad escindida en la composición societaria de las sociedades beneficiarias.

2.2.2.- MODALIDADES DE ESCISION

Las modalidades son descritas en el Artículo 367º de la Ley General de Sociedades del modo siguiente:

«1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad, en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,

2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes en su caso.»

Como puede apreciarse, se entiende que el acto de escisión se puede realizar de alguna de las dos formas siguientes:

a) Mediante la división total del patrimonio en bloques, con la consiguiente extinción de la sociedad escindida y la entrega de las acciones de las sociedades beneficiarias (pre-existentes o constituidas para tal fin) de los bloques patrimoniales en favor de los accionistas o participacionistas de la escindida

b) Mediante la transmisión de uno o más bloques patrimoniales de la sociedad escindida, sin que se produzca su extinción y la entrega de acciones o participaciones de la sociedad o sociedades beneficiarias (pre-existentes o constituidas para tal fin) en favor de los accionistas o participacionistas de la escindida.

En síntesis el proceso de escisión puede apreciarse desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista de las sociedades escindidas puede clasificarse en:

* Propia o por División. (Inciso 1 del Artículo 367º)

* Impropia o por Segregación. (Inciso 2 del Artículo 367º)

b) Desde el punto de vista de las sociedades beneficiarias la escisión puede ser:

* Por constitución (sociedades creadas específicamente para recibir los bloques patrimoniales).

* Por absorción de patrimonio. (sociedades pre-existentes que reciben los bloques patrimoniales)

Como podemos apreciar, la escisión consiste en el proceso por el cual se reorganiza el patrimonio de una sociedad a través de otras sociedades, pero principalmente con las siguientes características:

- La existencia de una sociedad que resuelve escindirse.

- La aparición de por lo menos una nueva sociedad, la beneficiaria, para la escisión parcial (segregación), o dos nuevas sociedades beneficiarias como mínimo en la escisión total o división.

- La atribución a los socios de la sociedad escindida del carácter de socios de las sociedades beneficiarias.

- La reducción proporcional del capital de la sociedad escindida para la escisión parcial y la extinción de la sociedad escindida en el caso de la escisión total o división.

2.2.3.- LA ESCISIÓN EN LA DEROGADA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

La figura de la escisión no se encontraba regulada en la derogada Ley General de Sociedades pese a que dicha categoría jurídica ya se encontraba ampliamente aceptada por la doctrina y por las legislaciones Francesa, Española, Portuguesa, Mexicana e Italiana entre otras.

No obstante lo mencionado, en la práctica se llevaban a cabo procesos de escisión, no sin cierta dificultad por supuesto, dado que no se hallaban tipificadas sus características ni el procedimiento a seguir. De ahí que inclusive, algunos Notarios Públicos se negaran a elevar los acuerdos de escisión a Escritura Pública, frustrándose de esta manera dichos procesos.

2.2.4.- ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA ESCISIÓN

2.2.4.1.- Cuestión de Terminología:

La Ley General de Sociedades vigente se ha ocupado de uniformizar la terminología empleada para la calificación de los participantes en el proceso de Escisión.

De esta manera en lo sucesivo, no habrá razón para denominar manera antojadiza y contradictoria a dichos sujetos, sino que se emplearán los términos de «Sociedad Escindida» para aquella sociedad que divide la totalidad de su patrimonio en dos o mas bloques patrimoniales o que segrega uno o mas bloques patrimoniales.

Del mismo modo, queda establecido que se hablará de «Sociedades beneficiarias» cuando se haga referencia a las sociedades creadas o pre-existentes, para la recepción de los mencionados bloques patrimoniales.

2.2.4.2.- El Bloque Patrimonial:

Cabe precisar, que con ocasión de regular la escisión en la nueva Ley General de Sociedades, se introduce el concepto de bloque patrimonial:

1. Un activo o conjunto de activos de la sociedad escindida;

2. El conjunto de uno o más activos y uno o mas pasivos de la sociedad escindida;

3. Un fondo empresarial.

En resumen: un activo, un activo y un pasivo, varios activos, varios activos y un pasivo, varios activos y varios pasivos, aunque no se contempla el caso de pasivos solamente. Cuando los activos o activos y pasivos se hallan afectados a un fin económico; vale decir organizados para una explotación económica eficiente, tendremos un «fondo empresarial».

Podemos apreciar, que en la actualidad no debemos asumir que por la escisión deba transferirse necesariamente a la sociedad o sociedades beneficiarias «fondos empresariales» o «unidades de producción» organizadas, concepción tradicional de la escisión bajo la cual se producían estos procesos.14

Por ejemplo: Una sociedad titular de varias unidades de producción, entre ellas su «línea blanca» (artefactos de cocina), su «línea automotriz» (vehículos motorizados) y su «línea de artefactos electricos» (equipos de música, televisores , computadoras) que decide traspasar, cada una a modo de bloque organizado, a otras sociedades (pre-existentes o constituidas para tal fin). En este caso, se estarán traspasando fondos empresariales.

En buena cuenta, un fondo empresarial es susceptible de ser considerado como un bloque patrimonial, pero este concepto puede también referirse a elementos patrimoniales no organizados; que incluso pueden llegar a constar de un sólo activo.

En conclusión, la Ley General de Sociedades no establece que la sociedad escindida deba dividir su patrimonio en «negocios organizados», sino que pueden tratarse de activos o pasivos sin utilidad para la «Sociedad Escindida» pero con valor económico para las «Sociedades Bene-iciarias»; aspectos todos comprendidos por el concepto de «bloque patrimonial».

2.2.4.3.- Motivaciones de la escisión:

En vista de que en la actual Ley General de Sociedades se encuentra definida la figura de la escisión, podemos mencionar algunas de sus motivaciones:

- La solución de posibles conflictos internos entre los diferentes grupos de socios de la sociedad.

- La solución a un crecimiento exagerado e imprudente de las unidades o conjuntos empresariales.

- La especialización de las varias actividades que puede realizar la empresa separándolas a través de unidades económicas diferentes.

- La descentralización de las actividades realizadas por la sociedad en diversas areas geográficas.

En ese orden de ideas, no se pretende señalar que estas sean las motivaciones más importantes para la escisión , pero no cabe duda que son las más comunes.

2.2.4.4.- La situación de los socios de la sociedad escindida:

La escisión se caracteriza por reconocer el derecho de los socios (de las sociedades escindidas) a recibir acciones o participaciones, como accionistas o socios, de las sociedades beneficiarias (sean sociedades nuevas o absorbentes en su caso).

La atribución de acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias, será directamente proporcional a las participaciones sociales o acciones que mantenían los socios en la sociedad escindida, salvo que se pacte lo contrario.

Cabe precisar, que mantener el estatus social puede resultar de importancia para el socio, tanto para su posterior participación en los beneficios como para futuras tomas de decisiones que determinen el futuro de la sociedad.

Es decir, que cada socio debe mantener dentro de la nueva organización su participación porcentual en el capital y por ende en los votos.

No obstante lo mencionado, la Nueva Ley General de Sociedades tiene una regulación novedosa en este aspecto ya que en virtud de pacto en contrario, puede disponerse que:

a) Uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias o;

b) Que todos los socios tengan participaciones o acciones en todas las sociedades beneficiarias, pero en proporciones distintas, mostrando así una estructuración en el equilibrio de poder y control distinta a la que determinaba la sociedad escindida.

En conclusión, si bien los socios de la sociedad escindida, tienen la misma participación en las sociedades beneficiarias, pueden pactar una participación diferente en las sociedades beneficiarias.

2.2.5.- LA ETAPA DE NEGOCIACIÓN O DE PREPARACIÓN DEL PROYECTO DE ESCISIÓN

 

La Señora Tejada logró introducir este término moderno en el Proyecto del Código de Comercio que viene trabajando la «Comisión Especial encargada de preparar el Proyecto de Código de Comercio», Presidida por el Doctor Jorge Muñiz.

En realidad fue precisamente el Doctor Muñiz Ziches y la Doctora Lourdes Flores Nano quienes abogaron ante la «Comisión Especial Revisora del Proyecto de Nueva Ley General de Sociedades», Presidida por el Doctor Carlos Torres y Torres Lara, por la inclusión del «fondo empresarial» tanto en el Artículo 369 como en el Artículo 28 de la nueva ley.

Igualmente que en el caso de fusión, la etapa de negociación; previa al acuerdo de junta general, es determinante en el proceso de escisión. Armonizan también en este punto las Teorías «Contractualista» y «Corporativista» explicadas en su oportunidad.

Del mismo modo, es el directorio (o personas encargadas de la administración) de cada una de las sociedades, el órgano llamado e aprobar el texto del proyecto de escisión por mayoría absoluta.

Cabe resaltar que en el proyecto de escisión, deben quedar plasmados los aspectos que la Ley General de Sociedades establece como contenido obligatorio:

En ese sentido, el proyecto de escisión contiene:

1. La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes;

2. La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante;

3. La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión;

4. La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión;

5. La relación de reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias;

6. Las compensaciones complementarias, si las hubiese;

7. El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades bene-iciarias, si lo hubiere;

8. El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;

9. La fecha prevista para su entrada en vigencia;

10. Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;

11. Los informes económicos o contables

contratados por las sociedades participantes, si los hubiere;

12. Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y

13. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinentes consignar.

Naturalmente, que una vez aprobado el proyecto de escisión, los directores o administradores deben abstenerse de realizar o ejecutar actos o contratos que puedan comprometer la aprobación posterior del proyecto por la junta general o la relación de canje de acciones o participaciones.

Obsérvese adicionalmente, que en el caso de escisión es el proyecto de escisión el que se extingue si no es aprobado por las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos.

2.2.6.- ETAPA CORPORATIVA

2.2.6.1- Convocatoria a la junta general para la aprobación del proyecto de escisión:

El acuerdo de escisión supone que los socios hayan sido informados sobre el contenido del proyecto de escisión.

En buena cuenta, el acuerdo de escisión será válido en tanto los socios hubiesen sido previamente informados sobre los alcances de dicho proyecto.

En ese sentido, se debe convocar a la junta general o asamblea de las sociedades participantes a cuyo criterio se someterá dicho acuerdo para su aprobación.

De ese modo, la convocatoria debe ser realizada mediante aviso publicado por cada sociedad participante, con diez días de anticipación (como mínimo) a la fecha de celebración de la junta general o asamblea.

Para efectos de la convocatoria, debe cumplirse con poner a disposición de los socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos los siguientes documentos:

- El proyecto de escisión.

- Los estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión presentarán un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto;

- El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida y el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria (en caso de segregación); o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los pactos sociales o estatutos de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y

- la relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes.

2.2.6.2- Requisitos de la escisión:

El Artículo 370º de la Ley General de Sociedades señala que la escisión debe acordarse «... con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pactos social y estatuto»

En ese orden de ideas, los requisitos que se han de cumplir para el perfeccionamiento de la escisión son los siguientes:

1.- Formulación de un balance de escisión cerrado por cada sociedad participante el día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión.

Los balances deben formularse dentro del plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de la entrada en vigencia de la escisión, estos deben ser aprobados por el directorio respectivo o por el gerente.

Cabe resaltar, que no se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente.

2.- La publicidad del acuerdo. El acuerdo debe ser publicado por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso.

3.- Debe ponerse en conocimiento de SUNAT la adopción del acuerdo de escisión total o división.15

4.- Reembolso de participaciones o acciones a los socios que cumplan con las requisitos necesarios para hacer valer su derecho de separación.

5.- Resolver las conflictos que se presenten por el ejercicio del derecho de oposición por parte de algunos acreedores.

2.2.6.3.- Acuerdo de escisión:

Para la toma del acuerdo de escisión, es indispensable la información que deben proporcionar los directores o quienes hagan las veces de aquellos, acerca de cualquier variación significativa del patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje de acuerdo al proyecto de fusión.

Al igual que señaláramos en el proceso de fusión, la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez días de anticipación a la fecha de celebración de la junta, requiriendo para su instalación un «quórum calificado» (concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones suscritas con derecho a voto en la primera convocatoria y, en segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

El acuerdo de escisión se adoptará al menos con mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

La junta general o asamblea de cada sociedad participante, es competente para la aprobación del proyecto de escisión, estando facultada para modificarlo, y señalar una fecha fija común de entrada en vigencia de la escisión.

De ese modo la escisión entra en vigencia en la fecha fijada por el acuerdo definitivo, que justamente aprueba dicho proyecto.

En ese contexto, las sociedades beneficiarias asumen automáticamente las operaciones, derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades escindidas ya sea que se extingan o no.

No obstante lo expuesto, la escisión está supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro y en las partidas correspondientes a todas las sociedades participantes.

2.2.6.4.- La escritura pública de escisión:

La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días que señala la Ley contado desde la fecha de publicación del último aviso del acuerdo.

La escritura pública de escisión contiene:

Art. 3.- Las sociedades que se disuelven deberán comunicar el acuerdo respectivo a la Dirección General de Contribuciones, dentro de los 10 días útiles siguientes a la fecha del acuerdo (...)

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

- Los requisitos legales del pacto social y del estatuto de las nuevas sociedades;

- Las modificaciones del pacto social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisión en su caso;

- La fecha de entrada en vigencia de la escisión;

- La constancia de haber cumplido con los requisitos de publicación;

- Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinentes.

2.2.6.5.- Derechos de los socios, titulares de derechos especiales y los acreedores respecto a la escisión:

La Ley general de Sociedades se refiere a los derechos de socios como de acreedores, como también a los derechos de los titulares de derechos especiales diferentes a acciones o participaciones.

Los derechos admitidos por la Ley General de Sociedades consisten básicamente en los derechos de información, a la separación para los socios, de oposición para los acreedores (de gran trascendencia en el proceso de escisión), y el de equivalencia de situación jurídica para los titulares de derechos especiales.

2.2.6.5.1.- Derecho de información:

El Derecho de información ha sido regulado bajo los mismos términos y conceptos explicados en el presente artículo, para el proceso de fusión, por lo cual para no extendernos innecesariamente nos remitimos a dicho punto (2.6.5.1)

2.2.6.5.2.- Derecho de separación:

Los socios de la sociedad escindida (disidentes, ausentes, privados del derecho a voto o titulares de acciones sin derecho a voto) tienen derecho a separarse. En cuanto al proceso, la forma y plazos, que rodean a su ejercicio, nos remitimos de igual manera, a lo explicado para el derecho de separación en el proceso de fusión.

2.2.6.5.3.- Igualdad de derechos para los «titulares de derechos especiales»:

De igual manera como fuera desarrollado anteriormente (punto 2.6.5.3), queda establecido que en principio los titulares de derechos especiales, mantendrán una situación equivalente a la que tenían en la sociedad escindida, sin perjuicio de alguna variación que pueda ser acordada o aceptada expresamente por dichos titulares.

2.2.6.5.4.- Derecho de oposición:

El derecho de oposición puede ser ejercitado por el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes.

En ese sentido, ese derecho es viable aun cuando el crédito esté sujeto a condición o a plazo.

El derecho de oposición se hace valer dentro de un proceso sumarísimo, lográndose suspender la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez.

Esta manera de proteger al acreedor fue una opción adoptada por el legislador. La otra alternativa era establecer la «regla de la solidaridad», la solidaridad operaría entre las sociedades beneficiarias en caso de división, o entre la sociedad escindida y las sociedades beneficiarias en caso de segregación.

Sin perjuicio de la conservación de la figura del derecho de oposición de los acreedores en la Ley General de Sociedades, consideramos que como una alternativa excluyente debió contemplarse la figura de la «solidaridad de la empresa escindida y las beneficiarias».

Nuestra sugerencia no seguida por el legislador, se fundamentó en la necesidad de fortalecer al acreedor, que ve debilitada su «prenda general» al fragmentarse el patrimonio de su deudor originario («sociedad escindida») permitiéndole accionar contra una pluralidad de empresas (originada justamente por la escisión). Ello obviamente brinda mayor «seguridad al crédito» que es en realidad un principio fundamental del Derecho Mercantil y uno de los pilares de una economía de mercado bien constituida.16

No puede, pues, soslayarse que el activo que sirve de garantía para que el deudor cobre sus créditos será diseminado como parte del patrimonio de otras empresas.

Así, en caso de incumplir una sociedad beneficiaria con un crédito transmitido por la escisión, puede ejercutarse el pago contra todas o cualquiera de las sociedades participantes (escindidas y beneficiarias).

Cabe precisar, que la legislación española (Artículo 259 de la Ley de Sociedades Anónimas Española) contempla una particularidad, las sociedades beneficiarias responden hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas por la escisión, mientras que en el caso de la sociedad escindida que no hubiese dejado de existir, esta responderá por el íntegro de la obligación aludida.17

Esta fórmula nos parece equitativa al flexibilizar la «regla de la solidaridad» haciéndola mas justa, pues busca armonizar, de una mejor manera, los intereses de los acreedores y de los participantes de esta forma de reorganización empresarial. Lamentablemente no fue adoptada por el Legislador societario.

2.2.6.6.- Pretensión judicial de nulidad de la escisión:

La pretensión judicial de nulidad de una escisión inscrita en el registro, se rige por reglas análogas a las previstas para la fusión (Véase punto 2.6.6)

2.3.- OTRAS FORMAS DE REORGA-NIZACION DE SOCIEDADES

La Fusión y la Escisión son los casos modelos de reorganización empresarial, naturalmente estas pueden presentarse de manera múltiple (por ejemplo escisión de más de una sociedad a la vez) y combinada (por ejemplo escisiones combinadas con fusiones).

Algunos de estos casos son contemplados en la nueva Ley General de Sociedades:

(1) Escisiones múltiples en las que intervienen dos o más sociedades escindidas que trasladan sus bloques patrimoniales a sociedades beneficiarias comunes (Inciso 2 del Artículo 392º).

(2) Escisiones múltiples combinadas en las que además de presentarse el caso anterior, las sociedades escindidas participan como sociedades beneficiarias (Inciso 2 del Artículo 392º).

(3) Escisiones combinadas con fusiones entre las mismas sociedades participantes (Inciso 3 del Artículo 392º).

(4) Escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades (Inciso 4 del Artículo 392º).

(5) Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones (Inciso 5 Artículo 392º).

Realizar estas formas múltiples o combinadas de reorganización empresarial no reviste mayor dificultad, simplemente hay que ser meticuloso con los requisitos y procedimientos que correspondan a cada una de las sociedades participantes según el tipo de reorganización que se adopte (transformación, fusión o escisión).

En efecto el Artículo 393º define lo siguiente:

«Artículo 393º.- Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se realizan en una misma operación, sin perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias.»

«Artículo 383º.- Responsabilidad de la sociedad beneficiaria de la escisión.- En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligación asumida por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente del cumplimiento de la misma, las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido por la escisión a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación».

«Artículo 384º.- Derecho de Oposición.- No obstante lo mencionado en el artículo anterior, el acreedor de cualquiera de las sociedades participantes podrá ejercer el derecho de oposición previsto en el artíulo 219º, con la limitación prevista en el artículo 360º. Empero, de ejercer este derecho no podrá invocar la responsabilidad solidaria en el supuesto previsto en el artículo anterior».

«Artículo 259.- (...) En defecto de cumplimiento por una sociedad beneficiaria de una obligación asumida por ella en virtud de la escisión, responderán solidariamente del cumplimiento de la misma las restantes sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si la sociedad escindida no ha dejado de existir como consecuencia de la escisión, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación» de «reorganización simple», que prácticamente se confunde con la escisión, pues se produce la fragmentación del patrimonio de la sociedad y ésta la transfiere a otras sociedades (constituidas para tal efecto o pre-existentes), pero los accionistas de la «sociedad escindida» no reciben las acciones de las «beneficiarias», sino que se mantienen en el activo de la «sociedad escindida».

Es decir, no se cumple el tercer requisito básico de la escisión: que las acciones de las sociedades beneficiarias pasen a los accionistas de la sociedad escindida; lo cual, en buena cuenta, significa que la «sociedad escindida» está aportando «bloques patrimoniales» a las «Sociedades Beneficiarias», y es en virtud de su aporte, que recibe acciones o participaciones en contraprestación. Es pues la considerada «Sociedad Escindida» la que recibe y activa las acciones en su balance y no precisamente los socios o accionistas de dicha sociedad.

Cabe resaltar, además, que el hecho de recibir acciones o participaciones en sustitución del «bloque patrimonial» transferido, evita que se produzca la natural reducción de capital que ello conlleva, cuando se trata de una escisión por segregación.

Ello ha llevado a que en doctrina se denomine a esta modalidad de reorganización como «falsa escisión». En nuestra legislación se ha optado por denominarla «reorganización simple» y se rige en lo pertinente por las reglas de la escisión en virtud de lo previsto por el Artículo 391º.

En síntesis, la reorganización de las sociedades descansa sobre tres pilares: transformación, fusión y escisión; siendo básicamente estas dos últimas (fusión y escisión) las más versátiles y de las cuales se desprenden otras formas de reorganización que, sin lugar a dudas, constituyen las dos caras de una misma moneda: la concentración empresarial.

 


1 Sobre el particular Joaquín Garrigues es categórico: «El dato de la conservación de la misma personalidad jurídica es esencial dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para distinguir la transformación de una sociedad, de aquel otro supuesto que consiste en la disolución de una compañía y simultánea constitución de otra nueva sociedad con el patrimonio de la sociedad disuelta, pues en este caso no se conserva la misma personalidad jurídica. (GARRIGUES, Joaquín. «Curso de Derecho Mercantil». Editorial Porrua S.A., México, 1984, Tomo I. p. 575)»

2 «...pero aun circunscrita la transformación al mero cambio de forma, sus efectos no se limitan, sin embargo, al orden puramente externo, ya que la forma decide siempre la interna estructura de la sociedad, la organización de los poderes en el seno de la misma y la sumisión de sus relaciones con los socios y con terceros a un régimen jurídico peculiar».(URIA, Rodrigo. «Derecho Mercantil», Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid, 1994. p. 395.)

3 En realidad el texto de la derogada Ley General de Sociedades correspondía al aprobado por la Ley 16123 en 1966: que fue simplemente perfeccionado para recibir a las sociedades civiles en su cuerpo normativo en 1985, mediante Decreto Legislativo 311º.

4 Empero, si se está transformando una Sociedad Anónima abierta, se requerirá en la primera convocatoria el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derechos a voto, en segunda convocatoria la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto y en caso no se logre este quórum, se realizará en tercera convocatoria bastando la concurrencia de cualquier número de acciones con derecho a voto (Artículo 257º).

5 Véase el Artículo 336º en concordancia con los Artículos 116º, 268º, 281º, 282º, 294º (último párrafo) y 301º.

6 Excepción a la regla general: «todos los accionistas incluso los disidentes y los que no hubieren participado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general (Art. 111º).

7 D.L. 21621 modificado por la Ley Nº 26380 «Artículo 76.- (...)

8 Manual Societario. Tomo II. Editorial Economía y Finanzas (pagina 301).

9 En el caso de fusión no podrán ser transmitidos los beneficios conferidos a través de convenios de estabilidad tributaria a alguna de las personas jurídicas participantes en la fusión, salvo autorización expresa de la autoridad administrativa correspondiente al amparo del Decreto Supremo No 120-96-EF, previa opinión técnica de la SUNAT.

10 Salas Sánchez, Julio. Fusión y Escisión de Sociedades en: VALORES. Revista Peruana de la Comisión Nacional de Empresas y Valores. Lima, CONASEV. 1994. No 17.

11 Salas Sánchez, Julio. Artículo citado, p. 21.

12 Sobre las disquisiciones de la naturaleza jurídica de este tipo de responsabilidad «precontractual», véase en : Manuel de La Puente y Lavalle, «El Contrato en General, Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil», Biblioteca Para leer el Código Civil, Lima, Pontificia Universidad Católica, 1991. Volumen XI, Tomo III. Pag. 64.

13 D.S. Nº 198-80-EFC (22.08.80)

«Art. 3.- Las sociedades que se disuelven deberán comunicar el acuerdo respectivo a la Dirección General de Contribuciones, dentro de los 10 días útiles siguientes a la fecha del acuerdo(...)».

14 Sobre el «fondo empresarial», concepto análogo al «fondo de comercio» (para los franceses), «

15 D.S. No 198-80-EFC (22.08.80)

16 En nuestra última propuesta del 06 de Noviembre de 1997, mediante comunicación escrita sugerimos el texto siguiente para los Artículos 383º y 384º :

17 Artículo 259 de la Ley de Sociedades Anónimas Española:

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